Sentencia CIVIL Nº 370/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 314/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00370/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.6 de OVIEDO
Modelo: N30090
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33034 41 1 2017 0000342
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDES
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000306 /2017
Recurrente: Nicanor , Matilde , Pedro
Procurador: MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ, MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ ,
GABINO GONZALEZ MENDEZ
Abogado: BELEN GONZALEZ GONZALEZ, BELEN GONZALEZ GONZALEZ , SANTIAGO MARTÍNEZ
CAMPO-OSORIO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
RECURSO DE APELACION (LECN) 314/18
SENTENCIA Nº370/18
Vistos por la Ilma. Sra. Doña Marta María Gutiérrez García, Magistrada de la Sección Sexta de
esta Audiencia Provincial actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación
núm. 314/18, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 306/17 se siguieron ante el
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Valdés, siendo apelantes/apelados DON Pedro , demandante en
primera instancia, representado por el Procurador Sr. GABINO GONZÁLEZ MÉNDEZ y asistido por el Letrado
Sr. SANTIAGO MARTÍNEZ CAMPO-OSORIO; DON Nicanor y DOÑA Matilde , demandados en primera
instancia, representados por la Procuradora Sra. MARÍA ARÁNZAZU PÉREZ GONZÁLEZ y asistidos por la
Letrada Sra. MARÍA BELÉN GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valdés dictó sentencia en fecha 08.02.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Pedro frente a DON Nicanor y DOÑA Matilde , en el sentido de reconocer al actor el derecho a ocupar por un periodo de tres meses el terreno de los demandados para la colocación del andamiaje y para pasar los materiales de obra que precise hasta la conclusión de las obras de impermeabilización de la fachada descritas en el informe pericial de DOÑA Tarsila en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, debiendo reponer a su estado anterior la finca, cierres y cualquier otra instalación de los demandados, sin que proceda en este momento fijar indemnización alguna.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante/ demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de DON Nicanor y DOÑA Matilde parte, en fecha 15.06.18 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: 'Primero.- Solicita prueba en esta segunda instancia la representación procesal de los apelantes don Nicanor y doña Matilde , con base en el art. 460.2 LEC, interesando la admisión del informe elaborado por el arquitecto don Luis Miguel .

El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

Se entiende que en este caso la petición de prueba en segunda instancia se realiza sobre la base del art. 460.2.1º LEC .

No procede admitir la antedicha prueba, al no cumplirse los requisitos establecidos en el citado art 460 de la LEC para su admisión en segunda instancia, pues la prueba no fue indebidamente denegada por la magistrada de instancia.

Ciertamente, se exige la aportación documental con carácter previo para favorecer el juego limpio, y evitar la producción de documentos ad hoc en función del curso del proceso.

De acuerdo con este principio, el art. 265 LEC obliga a las partes a aportar los documentos con la demanda o contestación. Así, deben traer los documentos en que funde su derecho, las certificaciones y notas registrales, los informes periciales.

Lo que conlleva que la aportación del dictamen por la propia parte se realice con su demanda y contestación (art. 336). En el apartado 4 del citado precepto se especifica que el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con la contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar.

Este es el supuesto normal, lo usual será que la propia parte aporte su dictamen con la demanda o contestación, como efecto general de que los documentos y la prueba pericial se deben acompañarse con los primeros escritos introducidos en el proceso. Ahora bien, el legislador, siendo consciente de que ello no siempre es posible, permite en su art. 337, que se anuncien dichos dictámenes. Por lo que el demandado, en este caso, deberá justificar la imposibilidad de pedirlos u obtenerlos dentro del plazo para contestar.

El anuncio de la imposibilidad de aportar el dictamen no consta en la contestación. Las razones de esa imposibilidad las expuso la recurrente en la audiencia previa aduciendo razones ajenas a la parte como era el exceso de trabajo del perito, por lo que se trata de un argumento conocido al tiempo de la contestación pero del que la parte hizo caso omiso omitiendo ese dictamen y su contenido y explicación. No siendo para ella una causa desconocida y sobrevenida.

Por su parte, el art. 338 LEC permite aportar dictámenes periciales a la vista de las alegaciones realizadas por el demandado en la contestación a la demanda, o bien por alegado y pretendido en la audiencia previa; y del mismo modo, el art. 426 y 427. 4 LEC permite a las partes aportar dictámenes periciales a la vista de las alegaciones complementarias realizadas por ellas, de las aclaraciones a las alegaciones que hubieran formulado y las rectificaciones de extremos secundarios, y también al hilo de la adición de alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos.

En cuanto al momento para aportar dicho dictamen, el art. 338.2 es claro al respecto, al menos cinco días antes del juicio o de la vista, pero bien entendido que se trata de supuesto excepcional dicho.

Ninguna de cuyas excepciones son aquí concurrentes, por cuanto el dictamen que se presente posteriormente lo fue con anterioridad a la audiencia previa, sin que el demandante hubiera realizado en ese acto alegaciones complementarias que hubiera exigido ampliaciones o complemento de las pericial ya presentadas por el demandado con su contestación, sino que con la pericial dicha trata de rebatir argumentos ya expuestos en la demanda y no novedosos.

No concurre, por ende, ninguna circunstancia excepcional que no pudiera ser advertida al momento de presentarse el informe con la contestación, por cuanto si el perito necesitaba más tiempo para hacerlo con la necesaria precisión y amplitud, bastaba con alegarlo así en la contestación y anunciarlo como prevé el art.

337 LEC . Sin que su necesidad provenga de ninguna objeción opuesta de adverso.

No cumpliéndose por ello los requisitos establecidos en el citado art 460.2.1ª de la LEC para su admisión en esta alzada.

PARTE DISPOSITIVA ACUERDO: 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por los apelantes don Nicanor y doña Matilde de conformidad con lo dispuesto en los fundamentos de esta resolución 2.- Dejar las actuaciones pendientes de resolver.'

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por D.

Pedro frente a D. Nicanor y su esposa DÑA. Matilde y reconoce al actor el derecho a ocupar por un periodo de tres meses el terreno de los demandados para la colocación de andamiaje y para pasar los materiales de obra que precise hasta la conclusión de las obras de impermeabilización de la fachada norte de la edificación Es rechazada la petición de deslinde y amojonamiento y declarativa de propiedad, dada la perfecta identificación y delimitación de los inmuebles, y por ello, la declarativa de dominio de la franja de cinco metros cuadrados, toda vez que el título que esgrime el actor no comprende tal extensión.

El demandante según se dice en la resolución no ha probado la existencia a su favor de una servidumbre de vertiente de tejados y de desagüe, ni por negocio jurídico ni por usucapión.

Es interpuesto recurso de apelación por la parte demandante sobre la base de error en la valoración de la prueba, reiterando su petición inicial de deslinde y reivindicatoria. Con la petición de que su propiedad se extiende a toda la edificación incluyendo lo que comprenden los aleros y lo que se encuentre bajo los mismos, por lo que podrá concluir las obras de rehabilitación puesto que para su ejecución sólo precisa el terreno comprendido bajo los aleros.

Subsidiariamente, interesa la declaración de dos servidumbres que afectan al terreno litigioso; de un lado, la servidumbre de vertiente de tejados. Servidumbre adquirida por prescripción, o bien por destino de padre de familia; y de otro, la servidumbre de escorrentía de aguas o servidumbre natural de aguas para hacer a su costa obras de canalización.

Los demandados, por su parte, también interponen recurso de apelación relativo al pronunciamiento que se hace en la sentencia por el cual se reconoce al actor el derecho a ocupar por un periodo de tres meses el terreno de los demandados para la colocación de andamiaje y pasar materiales para la obra para la impermeabilización de la fachada, por error en la valoración de la prueba y contradicciones que existen en la misma respecto de las obras a efectuar que precisan la colocación de un andamiaje.



SEGUNDO.- En orden a la adecuada resolución de las cuestiones de fondo planteadas, debe recordarse, tal como se hace en la sentencia de esta sala de 3 de diciembre de 2012' que es criterio jurisprudencial reiterado que, por conocido huelga toda cita, (sirva por todas la Sentencia de este mismo Tribunal de 17 de marzo de 2.009 ) la que señala que la protección del dominio se alcanza mediante el ejercicio de muy diversas acciones, entre las que se cuentan la declarativa de propiedad, la reivindicatoria y la de deslinde. La tercera se dirige a la individualización del predio fijando sus linderos y persiguiendo la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona incierta, lo que implica que ante una confusión en los linderos la cuestión deba resolverse mediante un deslinde, llevado a cabo bien en forma convencional, bien por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, o bien a través del juicio declarativo que corresponda, pudiendo en este supuesto acumular su ejercicio a la acción reivindicatoria'.

Y de conformidad con ello la sentencia de la sección 1ª de 23 de enero de 2013 deja sentado: ' efectivamente la acción de deslinde tiene como uno de sus presupuestos esenciales el referido a una necesaria confusión de linderos entre fincas de una y otra parte litigantes'. La sentencia del TS de 14 de mayo de 2010 afirma, en lo que ahora nos concierne, lo que sigue: ' Una jurisprudencia reiterada que va desde la sentencia de 14 de enero de 1.936 a la de 27 de abril de 1.981, pasando por las de 8 de julio de 1.953, 9 de febrero de 1.962, 2 de abril de 1.965 y 27 de mayo de 1.974, se orienta en el sentido de que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentran perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo -ciertamente- al ejercicio de la acción reivindicatoria, con los fines restitutorios característicos o a la declarativa, para cuyo éxito habrá de mediar la cumplida demostración de los requisitos que una doctrina legal constante señala; pero en todo caso es manifiesto que el primordial elemento de la confusión en la zona de tangencia de los predios no se producirá, obviamente, cuando se hallan separados por instalaciones de cierre, con independencia de que la superficie abarcada se corresponda o no con la extensión objetiva del correspondiente derecho de dominio, que constituye problema a dilucidar en contienda diversa a la suscitada con la acción de deslinde, estrictamente encaminada a precisar una línea perimetral inexistente en su exteriorización práctica.' Y como dice la sentencia sección 6ª de 23 de septiembre de 2013 : 'El supuesto clásico es aquel en el que no se aprecien signos externos que evidencien la línea de colindancia entre ambos predios, bien porque no existan en absoluto, bien porque se dude del significado de los hitos utilizados; también es viable la acción cuando los hitos o signos externos delimitadores hayan sido puestos de forma unilateral, esto es sin el consentimiento del colindante, o cuando se demuestre que los mismos fueron removidos de su ubicación primitiva y no pueda resolverse la discrepancia sobre esta última'.

Con arreglo a ello, debemos confirmar la resolución de instancia que desestima la pretensión de deslinde y amojonamiento, y la declarativa sobre esa franja, al ser ciertos y conocidos los linderos de los inmuebles y no estando la franja de terreno de cinco metros reclamada dentro de su título.

Por cuanto, si bien en la demanda que la casa que el actor adquirió como cuerpo cierto, linda por el norte o izquierda con huerto de legumbres perteneciente también a la misma Valle , hoy camino de servidumbre, y así aparece en la escritura de compraventa de 3 de febrero de 2006. En todo el tracto registral de la finca, la citada casa, en su lindero norte o izquierda no recoge ese camino de servidumbre, sino que el lindero por su parte norte es el huerto de legumbres, tal como siempre apareció. Y con la descripción siguiente: 'una casa sita en el lugar de DIRECCION000 , de la parroquia de DIRECCION001 , de ciento treinta y dos metros cuadrados, en estado semirruinoso, se compone de bajo destinado a cuadra, principal y desván, que linda por el frente o este, con la calle o camino real que de DIRECCION000 se dirige a la villa de DIRECCION001 ; por la espalda u oeste, con prado y arbolado de frutales pertenecientes a Dña. Valle ; por la derecha o sur, con el corral de la casa y parte del citado prado; y por el norte o izquierda, con huerto de legumbres perteneciente también a la misma Valle .

Huerto de legumbres perteneciente a los demandados, que se describe de la siguiente manera: 'rústica una huerta, o el huerto de verduras cerrado sobre sí en pared y pegante por la parte norte a la casa del folio anterior. Linda norte camino de carro servidero de varias fincas de su mediación; este, camino real de DIRECCION000 a DIRECCION001 ; sur, la casa del folio anterior y oeste, prado de Valle . Sin cargas.

Con base en estas premisas y teniendo en cuenta que la pretensión del demandante apelante como base para el deslinde y la superficie reivindicada por el lindero norte es un muro de mamposteria de la propiedad vecina de cinco metros cuadrados que sirve de contención, que en su práctica totalidad se encuentra cubierto por el alero, pequeño callejón que sirve de desagüe de aguas.

No puede decirse que exista confusión de linderos entre ambas propiedades, que haga preciso un deslinde entre las mismas, por cuanto el actor adquirió su propiedad como cuerpo cierto, con unos límites perfectamente determinados y definidos, sin que sea susceptible de confusión.

Es decir, que propiamente no nos hallamos ante un supuesto de confusión de linderos, que sí requeriría del ejercicio de una acción de deslinde, sino que el debate viene reconducido a determinar si el trozo de terreno objeto de reivindicación con la configuración que el demandante le otorga en su demanda, se halla amparado por su título de propiedad y, en armonía con ello, debe serle reintegrado por los demandados, o por el contrario, si el mismo se integraba en la finca de estos últimos.

Por lo que la interpretación integradora del título de dominio de dominio, en la totalidad de su contexto, una vez contrastada con la existente en la realidad, y ratificada con el resto de la prueba de autos, no acreditan que la finca propiedad de D. Pedro se extienda y limite al norte con el muro de mampostería construido por los demandados y que ellos identifican como el muro de cierre, al contrario, los datos indican que ese muro está fuera del perímetro propiedad del apelante y que como mantienen los demandados ese trozo de muro no tiene tal categoría, tratándose de una muro para nivelación del terreno a base de piedras para protección de la finca, que aguanta el terreno en un tramo cercano a la carretera, encontrándose en el borde la escorrentía de tal forma que las aguas que salen de la misma sigan su curso sin invadir la finca.

Es cierto que la mayor o menor cabida de un inmueble no impide la acreditación del presupuesto de la identificación del terreno reclamado, en tanto la porción que se reclama está perfectamente acreditada, en cuanto a su situación y cabida y en cuanto sus linderos están perfectamente definidos y sustentados en elementos probatorios que muestran sin lugar a dudas que son precisamente los que definen la propiedad de ambos colindantes.

En consecuencia debe concluirse que el trozo de terreno reivindicado se integra en la finca de los demandados.

T ERCERO.- Resultando consecuencia de lo expuesto en el fundamento anterior que, la franja de terreno de 5 metros cuadrados pertenece a los demandados, es preciso entrar a examinar la segunda de las acciones ejercitadas en la demanda, con carácter subsidiario y, es que dicha franja está sometida a servidumbre de vertiente de tejados y escorrentía de aguas, ambas rechazadas en la instancia, pues careciendo de título, tampoco las ha adquirido por usucapión.

Es preciso recordar el principio general de que la propiedad se presume libre y, quien alega la existencia de una servidumbre debe acreditarla, es doctrina jurisprudencial constante la que aconseja en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente por ser de interpretación estricta toda materia de interposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de fundos y, por tanto, quien pretende la limitación del dominio ajeno debe acreditarla.

En términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2014, toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Julio de 2.014, establece que: 'La calificación de la servidumbre determina el modo de constitución de la misma o, dicho de otra manera menos precisa, la forma de adquisición por parte del dueño del predio dominante; el dueño del predio sirviente no necesita probar la libertad de suyo, ya que la propiedad se presume libre, como se ha dicho anteriormente.

La STS de 24 de octubre de 2006, entrando a analizar la definición e interpretación jurisprudencial de la naturaleza del título a los efectos de la constitución de servidumbre, refiere que la doctrina científica viene definiendo el título constitutivo de la servidumbre al que se refiere el artículo 539 como cualquier negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre, independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre (según se desprende del artículo 540 Cc ) comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del título constitutivo. Se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin.

Cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de fundo.

En el presente caso es evidente la carencia de título, y a tal efecto se argumenta por el recurrente que perteneciendo la casa y huerto inicialmente a un mismo propietario, una vez que se separaron y vendieron a distintos propietarios se mantuvieron los signos de servidumbre tales como las ventanas, huecos y los aleros de la vivienda que siempre han vertido las aguas como en la actualidad. Lo que daría entrada a la previsión del art. 541 del código civil, que recoge la modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, que responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente proceder a su división. La jurisprudencia (así en STS 29 de julio de 2000 ) viene exigiendo la existencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario ( STS de 25 de junio de 1991 , 18 de noviembre de 1992 o 24 de febrero de 1997 ); 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical, y además ha de reunir las cualidades para configurarlo como definidor de una servidumbre: inseparabilidad, perpetuidad, utilidad, etc. ( STS de 4 de marzo de 1959 , 30 de octubre de 1959 , 21 de junio de 1971 , 30 de mayo de 1986 o 29 de junio de 1988 ); 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de las fincas, señalando la jurisprudencia que el establecimiento del signo aparente equivale a la conservación del mismo por el propietario actual que enajena, aunque fuera puesto por otro propietario anterior ( STS 10 de octubre de 1957 o 26 de enero de 1971 ); 4º) Que persistieren los signos externos en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y 5º) Que no se exprese en el título de enajenación la voluntad contraria a la pervivencia del signo externo y, por consiguiente, del servicio, indicando la jurisprudencia que la declaración contraria ha de ser categórica y diáfana, sin que sea bastante al respecto las expresiones generales como la de estar la finca libre de toda clase de carga o gravamen y otras semejantes' Como resulta del historial registral, la casa y el huerto pertenecían inicialmente a un mismo dueño.

Es en el año 1972 cuando la casa y el huerto son vendidos por su entonces titular Dña. Belen a distintos propietarios. Y es en ese momento cuando se describe que la casa linda con el norte con huerto de legumbres, y al describirse el huerto adquirido por D. Carlos Manuel que lo adquiere a su vez de Dña. Belen en el año 1972 y éste lo vende a los demandados, se describe como huerta o huerto de legumbres, le cual se halla cerrado sobre sí con pared pegante por la parte del norte de una casa.

Según la descripción que se hace, cuando se separa casa y huerto por su propietario se impone la plena colindancia entre la pared de la casa y el muro que cierra el huerto, sin dejar terreno alguno entre ambas, y como se desprende de las fotografías anteriores a las obras, la casa disponía de alero que se entiende discurría por todo su contorno, y que por tanto también existía en la línea de colindancia con el huerto de legumbres.

Por lo que en este caso es evidente que al tiempo de la separación del fundo existía un signo aparente de servidumbre de alero a favor de una de las fincas y con cargo a otra, y no se hizo desaparecer el mismo al momento de la separación y venta, ni se consignó expresión contraria a la misma. Manteniéndose el mismo a lo largo de todos estos años.

Pero la subsistencia de ese alero, ya prácticamente desaparecido, al separar ambos predios, no es condición para el éxito de la acción de servidumbre de vertiente de tejados tal como se solicita en la demanda y se reitera en la alzada, pues con las obras que se pretenden acometer con la canalización sobre un terreno que no es de su propiedad , lo que supone es una ampliación y agravación de esa servidumbre, pues tal como se deriva de lo que constituye su pretensión, la obra que se pretendía acometer era la construcción de canalones de desagüe y evitar que la vivienda propiedad del Sr. Pedro se viera afectado por humedades, con un sistema de recogida de las aguas de escorrentía, revestimiento de muro de contención de hormigón, colocación de arqueta y tubería de drenaje, pero nada que afectara al vertido natural de las aguas pluviales, que es lo que contempla este servidumbre, cuando para ello se había arbitrado una solución correcta en la reforma como era la instalación de canalones.

A propósito de las servidumbres de alero, la S.A.P. Oviedo, Secc. 6ª de 1-10-1999, declaró que a estas servidumbres les resulta de aplicación el régimen jurídico de la denominada servidumbre de vertiente de tejado o desagüe de aguas pluviales, como así ya entendió la S.T.S. de 29 de junio de 1988 , añadiendo que 'a pesar de la prohibición legal del art. 586 del C.Civil , de invadir terreno ajeno con los aleros del tejado, en los supuestos en que de hecho tal invasión exista, nada obsta a que en caso de acreditarse la concurrencia de un modo de adquisición, bien título, signo aparente del padre de familia o usucapión, pueda hablarse de existencia de una servidumbre de alero a la que es aplicable el régimen jurídico establecido al respecto en el art. 587 del C.Civil '.

Ni tiene cabida tampoco en este caso la figura del 'bistechu', que como recoge la compilación de derecho consuetudinario asturiano, referido al espacio comprendido entre la línea formada por la caída de las aguas desde el extremo del alero al suelo y la pared de la construcción. En donde se prevé que para disponer del espacio que comprende el bistechu, y cuando la construcción de va a levantar en colindancia con otras propiedades o con camino público, el dueño debe retranquear previamente la pared de la construcción sobre el solar a edificar para hacer coincidir el límite de éste con el extremo del alero.

Por lo que lo único que tendría cabida en la nueva construcción es la rehabilitación de la edificación respetando el alero existente.



CUARTO.- Partiendo de la literalidad del artículo 552, segundo párrafo, del Código Civil por el que se desprende que el dueño del predio inferior tiene el deber jurídico de recibir las aguas, estándole prohibido realizar obras que lo impidan y al mismo tiempo, correlativamente, el que lo sea del predio superior no puede hacer obras que agraven los posibles daños en el inferior, de tal manera que en dicho estado de cosas, el predio inferior está sujeto a recibir las aguas que, naturalmente, y sin obra del hombre, desciendan del predio superior, así como las tierras o piedras que arrastran en su curso, lo que constituye la denominada ' servidumbre natural de aguas'que es definida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de marzo de 1997 y respecto de la cual señala como presupuestos para su existencia: (i) que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente, las unas de las otras, (ii) que, a tenor de lo que dice la sentencia de 12 de enero de 1906 , las fincas en cuestión sean de naturaleza rústica, nunca urbana, y (iii) que el discurrir de las aguas esté constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre Se trata así de una servidumbre natural en cuanto nacida de la situación de los predios, partiendo de que las aguas siguiendo su corriente natural discurren a través de las fincas, pasando de las superiores a las inferiores, debiendo los dueños de los predios soportar el paso de las mismas. La verdadera naturaleza de tal régimen es el de limitaciones recíprocas de los predios colindantes, consistentes en tratar de impedir que se altere el descenso natural de las aguas, y que se reconducen a no hacer el dueño del predio inferior obras que impidan esta servidumbre ni el dueño del superior obras que la agraven.

En el recurso en relación a esta servidumbre se reitera la petición de autorización para hacer a su costa obras de canalización, añadiendo que el demandado rellenó su terreno, modificando el curso de las aguas para evitar que discurrieran por su huerto mediante la construcción de un muro de contención y canalizadas en su límite con la fachada del demandante. Y aunque de inicio, esa modificación del curso de las aguas es introducida por primera vez en el recurso, pues nada se dijo en tal sentido en la demanda, derivado de la propia pericial de los demandados, y en concreto del informe de D. Alexis cuando describe que por extremo sur del huerto de legumbres discurren cuando se producen obras de escorrentía procedentes de los predios situados a cota superior y que siendo recogidos en el camino real acceden al huerto de legumbres, que llegan al mismo a través de dos arquetas situadas a ambos lados del camino y conducidas por conducto soterrado que atraviesa el camino, en los extremos de dicho conducto se sitúan las dos arquetas. A partir de la arqueta de evacuación situada en el huerto de legumbres las aguas de escorrentía discurren libremente por la finca, no existiendo en la zona por la que discurre el agua de escorrentía obra alguna de conducción que no sea la que la arqueta de evacuación. La recepción de las aguas de escorrentía en el huerto se ha producido como consecuencia del afirmado del camino real.

En el caso de autos, aún cuando no pueda discutirse que los demandados han construido una arqueta de evacuación, lo que no ha quedado acreditado debidamente es que esa obra perjudique o agrave la servidumbre natural de aguas prevista en el artículo 552 del CC , pues como manifestaron los testigos que participaron en la obra realizada por los demandados por cuanto el Sr. Casiano declaró que no se modificó el curso de las aguas, el canal quedó donde estaba, pusieron unas piedras para hacer la entrada y el resto iba libre, el paso del agua lo dejaron correr. Y en el propio informe pericial de la Sra. Tarsila se señala en punto de escorrentía de aguas por donde discurren libremente sin canalización y que según su manifestación de la vista recoge el agua procedente de la carretera.



QUINTO.- Se combate en el recurso presentado por los demandados el pronunciamiento por el cual se reconoce al actor el derecho a ocupar por un periodo de tres meses su terreno para colocación de andamiaje y pasar materiales para la conclusión de las obras de impermeabilización de la fachada, resultando la sentencia contradictoria pues excluyendo las obras de canalización, para realizar un simple revestimiento sean precisa una ocupación de tres metros. Y en cuanto a las obras de impermeabilización es posible realizarla desde el interior.

La Audiencia Provincial de Cáceres en su sentencia, de 9 Marzo de 2015, citada en la 12 de enero de 2017, ha establecido que: 'El artículo 569 del Código Civil establece que, si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue. (...) Tal y como señala la Sentencia de fecha 8 de Mayo de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, : 'El artículo 569 del Código Civil regula entre las servidumbres de paso una modalidad de paso temporal, que ha sido denominada 'servidumbre de andamiaje' por su finalidad de edificar o reparar edificios permitiendo el apoyo de andamios sobre suelo ajeno, y que se halla marcada por su limitación desde el punto de vista temporal, ya que sólo se extiende a la duración de las obras de construcción o reparación a las que está subordinada. El precepto del Código Civil ha dado lugar a varias posiciones doctrinales con respecto a su naturaleza jurídica, pues se discute si en él se regula una verdadera servidumbre o se contiene una mera limitación legal del dominio. Hay autores que califican al derecho concedido por tal precepto como 'servidumbre de andamiaje', otros como 'servidumbre temporal y parcial' o 'servidumbre transitoria de paso', pero también se la ha considerado como una limitación legal del dominio de los predios que viene impuesta por razones de interés privado y buena vecindad, tal como se ha señalado en algunas sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo relativas al mismo (por ejemplo, Sentencias de 29 de Marzo de 1.977 y 3 de Abril de 1.984 ), toda vez que implica una relación entre predios por la que se impone una limitación al derecho del titular de uno de ellos que tiene carácter temporal, a diferencia de las servidumbres propiamente dichas, las cuales, por regla general, son permanentes en cuanto atienden a necesidades permanentes de las fincas.

En cualquier caso, para que el dueño del predio sirviente esté obligado a permitir el paso es preciso que sea indispensable construir o reparar algún edificio, teniendo derecho a ser indemnizado del perjuicio que se le irrogue. Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la servidumbre temporal de paso son: que se vayan a realizar obras en un edificio y que para su ejecución resulte indispensable pasar materiales, personas o colocar andamios para la obra por predio ajeno. El presupuesto básico del ejercicio de la acción es que la ocupación del predio sirviente fuere 'indispensable' para construir o reparar algún edificio, o ejecutar alguna obra, término éste ultimo de la dicción legal que ha de predicarse no de la obra en sí, sino del paso o de la ocupación como resulta de la proposición fáctica del artículo 569 del Código Civil, de manera que podrá ser exigido para la realización de obras de mejora o de nueva construcción. Lo que el invocado precepto prohíbe es que, a través de una desviada aplicación del mismo, a su amparo se legitimen ocupaciones caprichosas o más cómodas, pero no necesarias o imprescindibles para reparar o ejecutar alguna construcción. Esto es, el término 'indispensable' que utiliza el citado artículo ha de ser entendido en su propio contexto y finalidad como contrario a lo caprichoso o innecesario, incluyendo una regla de proporcionalidad entre el sacrificio que se impone el dueño del suelo en que se han de colocar transitoriamente los apoyos y el beneficio que pueda reportar al que realiza la obra, en términos de mayor facilidad, seguridad y rapidez en su ejecución'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de León en sentencia de 20 Septiembre de 2012, señala que: 'En cuanto al requisito de la indispensabilidad, esto es que el paso o colocación de los andamios sean indispensables para realizar las obras de reparación, entendemos, como dice la AP de Almería, sección tercera, de 14 de junio de 2010 (...), 'que término indispensable que utiliza el artículo 569 del Código Civil no tiene un carácter absoluto sino que ha de ceder en los casos en que las otras medidas para llevar a cabo el enfoscado de la pared pueden ser excesivamente laboriosas, extraordinariamente molestas y de ejecución muy compleja y especializada, hasta el punto de exceder lo accesorio de lo principal. También consideramos que ha de tenerse en cuenta que, como señala la del Tribunal Supremo (sentencia de 03-04-1984 ) las relaciones de vecindad, de las cuales es claro exponente el artículo 569 del Código Civil , ha de tenderse a suavizar la interpretación del precepto, sin merma de los derechos dominicales, pero sin exagerados proteccionismos, sobre todo en los casos de inmisión cuando como consecuencia de ello no se deriven perjuicios'.

Y, finalmente, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), número 427/2.012, de 11 Septiembre, se declara que: La constitución de esta servidumbre de andamiaje pivota sobre el concepto de la 'indispensabilidad'. En principio el concepto indispensable guarda relación con la necesidad. La necesidad aparece como presupuesto fundamental, pues, para poder llevar a cabo esas obras, no hay otra posibilidad; no cabe dispensa o excusa alguna. Pero el término indispensable del artículo 569 del Código Civil no puede entenderse de modo absoluto, sino que debe ceder ante posibles medidas correctoras propuestas por el dueño del predio sirviente antieconómicas en relación con lo que se discute, extraordinariamente molestas o de ejecución compleja hasta el punto de exceder lo accesorio de lo principal. (...) A la servidumbre de andamiaje del artículo 569 del C.c . le es de aplicación los principios consagrados en los artículos 565 y 566 del C.c .

( STS de 8 de marzo de 1972). De tal manera que el contenido de la servidumbre debe ser lo menos perjudicial posible para el predio sirviente siempre que baste para satisfacer el requisito de la indispensabilidad'.

Dich a ocupación, de carácter temporal y transitorio, habrá de serlo por el tiempo imprescindible para llevar a cabo las obras de reparación.

Es manifiesto en este caso que es indispensable colocar andamios en la finca de los demandados, como medio más idóneo o adecuado para poder llevar a cabo las obras de reforma en la edificación de los apelantes. Pues con independencia de cuál sean éstas, y aunque no pueden realizar las inicialmente previstas de canalización, es claro que dada la proximidad y colindancia de pared y huerto, para actuar sobre la propia pared se necesita ocupar el terreno del demandado colocando andamios. Ciertamente una ocupación como la establecida en sentencia se antoja un tanto excesiva, por cuanto toda la obra deberá realizarse desde el interior de la propiedad, pese a ello se mantendrá dicha forma y periodo, dado que la ocupación conllevará la correspondiente indemnización por el tiempo ocupado y los perjuicios que se causen en las labores agrícolas que cualquier tipo, por lo que cuanto más se prolongue ese tiempo mayores perjuicios deberán ser indemnizados.

Por lo que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida es correcta y adecuada.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

ACUERDO: 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por los apelantes don Nicanor y doña Matilde de conformidad con lo dispuesto en los fundamentos de esta resolución 2.- Dejar las actuaciones pendientes de resolver.'

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por D.

Pedro frente a D. Nicanor y su esposa DÑA. Matilde y reconoce al actor el derecho a ocupar por un periodo de tres meses el terreno de los demandados para la colocación de andamiaje y para pasar los materiales de obra que precise hasta la conclusión de las obras de impermeabilización de la fachada norte de la edificación Es rechazada la petición de deslinde y amojonamiento y declarativa de propiedad, dada la perfecta identificación y delimitación de los inmuebles, y por ello, la declarativa de dominio de la franja de cinco metros cuadrados, toda vez que el título que esgrime el actor no comprende tal extensión.

El demandante según se dice en la resolución no ha probado la existencia a su favor de una servidumbre de vertiente de tejados y de desagüe, ni por negocio jurídico ni por usucapión.

Es interpuesto recurso de apelación por la parte demandante sobre la base de error en la valoración de la prueba, reiterando su petición inicial de deslinde y reivindicatoria. Con la petición de que su propiedad se extiende a toda la edificación incluyendo lo que comprenden los aleros y lo que se encuentre bajo los mismos, por lo que podrá concluir las obras de rehabilitación puesto que para su ejecución sólo precisa el terreno comprendido bajo los aleros.

Subsidiariamente, interesa la declaración de dos servidumbres que afectan al terreno litigioso; de un lado, la servidumbre de vertiente de tejados. Servidumbre adquirida por prescripción, o bien por destino de padre de familia; y de otro, la servidumbre de escorrentía de aguas o servidumbre natural de aguas para hacer a su costa obras de canalización.

Los demandados, por su parte, también interponen recurso de apelación relativo al pronunciamiento que se hace en la sentencia por el cual se reconoce al actor el derecho a ocupar por un periodo de tres meses el terreno de los demandados para la colocación de andamiaje y pasar materiales para la obra para la impermeabilización de la fachada, por error en la valoración de la prueba y contradicciones que existen en la misma respecto de las obras a efectuar que precisan la colocación de un andamiaje.



SEGUNDO.- En orden a la adecuada resolución de las cuestiones de fondo planteadas, debe recordarse, tal como se hace en la sentencia de esta sala de 3 de diciembre de 2012' que es criterio jurisprudencial reiterado que, por conocido huelga toda cita, (sirva por todas la Sentencia de este mismo Tribunal de 17 de marzo de 2.009 ) la que señala que la protección del dominio se alcanza mediante el ejercicio de muy diversas acciones, entre las que se cuentan la declarativa de propiedad, la reivindicatoria y la de deslinde. La tercera se dirige a la individualización del predio fijando sus linderos y persiguiendo la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona incierta, lo que implica que ante una confusión en los linderos la cuestión deba resolverse mediante un deslinde, llevado a cabo bien en forma convencional, bien por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, o bien a través del juicio declarativo que corresponda, pudiendo en este supuesto acumular su ejercicio a la acción reivindicatoria'.

Y de conformidad con ello la sentencia de la sección 1ª de 23 de enero de 2013 deja sentado: ' efectivamente la acción de deslinde tiene como uno de sus presupuestos esenciales el referido a una necesaria confusión de linderos entre fincas de una y otra parte litigantes'. La sentencia del TS de 14 de mayo de 2010 afirma, en lo que ahora nos concierne, lo que sigue: ' Una jurisprudencia reiterada que va desde la sentencia de 14 de enero de 1.936 a la de 27 de abril de 1.981, pasando por las de 8 de julio de 1.953, 9 de febrero de 1.962, 2 de abril de 1.965 y 27 de mayo de 1.974, se orienta en el sentido de que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentran perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo -ciertamente- al ejercicio de la acción reivindicatoria, con los fines restitutorios característicos o a la declarativa, para cuyo éxito habrá de mediar la cumplida demostración de los requisitos que una doctrina legal constante señala; pero en todo caso es manifiesto que el primordial elemento de la confusión en la zona de tangencia de los predios no se producirá, obviamente, cuando se hallan separados por instalaciones de cierre, con independencia de que la superficie abarcada se corresponda o no con la extensión objetiva del correspondiente derecho de dominio, que constituye problema a dilucidar en contienda diversa a la suscitada con la acción de deslinde, estrictamente encaminada a precisar una línea perimetral inexistente en su exteriorización práctica.' Y como dice la sentencia sección 6ª de 23 de septiembre de 2013 : 'El supuesto clásico es aquel en el que no se aprecien signos externos que evidencien la línea de colindancia entre ambos predios, bien porque no existan en absoluto, bien porque se dude del significado de los hitos utilizados; también es viable la acción cuando los hitos o signos externos delimitadores hayan sido puestos de forma unilateral, esto es sin el consentimiento del colindante, o cuando se demuestre que los mismos fueron removidos de su ubicación primitiva y no pueda resolverse la discrepancia sobre esta última'.

Con arreglo a ello, debemos confirmar la resolución de instancia que desestima la pretensión de deslinde y amojonamiento, y la declarativa sobre esa franja, al ser ciertos y conocidos los linderos de los inmuebles y no estando la franja de terreno de cinco metros reclamada dentro de su título.

Por cuanto, si bien en la demanda que la casa que el actor adquirió como cuerpo cierto, linda por el norte o izquierda con huerto de legumbres perteneciente también a la misma Valle , hoy camino de servidumbre, y así aparece en la escritura de compraventa de 3 de febrero de 2006. En todo el tracto registral de la finca, la citada casa, en su lindero norte o izquierda no recoge ese camino de servidumbre, sino que el lindero por su parte norte es el huerto de legumbres, tal como siempre apareció. Y con la descripción siguiente: 'una casa sita en el lugar de DIRECCION000 , de la parroquia de DIRECCION001 , de ciento treinta y dos metros cuadrados, en estado semirruinoso, se compone de bajo destinado a cuadra, principal y desván, que linda por el frente o este, con la calle o camino real que de DIRECCION000 se dirige a la villa de DIRECCION001 ; por la espalda u oeste, con prado y arbolado de frutales pertenecientes a Dña. Valle ; por la derecha o sur, con el corral de la casa y parte del citado prado; y por el norte o izquierda, con huerto de legumbres perteneciente también a la misma Valle .

Huerto de legumbres perteneciente a los demandados, que se describe de la siguiente manera: 'rústica una huerta, o el huerto de verduras cerrado sobre sí en pared y pegante por la parte norte a la casa del folio anterior. Linda norte camino de carro servidero de varias fincas de su mediación; este, camino real de DIRECCION000 a DIRECCION001 ; sur, la casa del folio anterior y oeste, prado de Valle . Sin cargas.

Con base en estas premisas y teniendo en cuenta que la pretensión del demandante apelante como base para el deslinde y la superficie reivindicada por el lindero norte es un muro de mamposteria de la propiedad vecina de cinco metros cuadrados que sirve de contención, que en su práctica totalidad se encuentra cubierto por el alero, pequeño callejón que sirve de desagüe de aguas.

No puede decirse que exista confusión de linderos entre ambas propiedades, que haga preciso un deslinde entre las mismas, por cuanto el actor adquirió su propiedad como cuerpo cierto, con unos límites perfectamente determinados y definidos, sin que sea susceptible de confusión.

Es decir, que propiamente no nos hallamos ante un supuesto de confusión de linderos, que sí requeriría del ejercicio de una acción de deslinde, sino que el debate viene reconducido a determinar si el trozo de terreno objeto de reivindicación con la configuración que el demandante le otorga en su demanda, se halla amparado por su título de propiedad y, en armonía con ello, debe serle reintegrado por los demandados, o por el contrario, si el mismo se integraba en la finca de estos últimos.

Por lo que la interpretación integradora del título de dominio de dominio, en la totalidad de su contexto, una vez contrastada con la existente en la realidad, y ratificada con el resto de la prueba de autos, no acreditan que la finca propiedad de D. Pedro se extienda y limite al norte con el muro de mampostería construido por los demandados y que ellos identifican como el muro de cierre, al contrario, los datos indican que ese muro está fuera del perímetro propiedad del apelante y que como mantienen los demandados ese trozo de muro no tiene tal categoría, tratándose de una muro para nivelación del terreno a base de piedras para protección de la finca, que aguanta el terreno en un tramo cercano a la carretera, encontrándose en el borde la escorrentía de tal forma que las aguas que salen de la misma sigan su curso sin invadir la finca.

Es cierto que la mayor o menor cabida de un inmueble no impide la acreditación del presupuesto de la identificación del terreno reclamado, en tanto la porción que se reclama está perfectamente acreditada, en cuanto a su situación y cabida y en cuanto sus linderos están perfectamente definidos y sustentados en elementos probatorios que muestran sin lugar a dudas que son precisamente los que definen la propiedad de ambos colindantes.

En consecuencia debe concluirse que el trozo de terreno reivindicado se integra en la finca de los demandados.

T ERCERO.- Resultando consecuencia de lo expuesto en el fundamento anterior que, la franja de terreno de 5 metros cuadrados pertenece a los demandados, es preciso entrar a examinar la segunda de las acciones ejercitadas en la demanda, con carácter subsidiario y, es que dicha franja está sometida a servidumbre de vertiente de tejados y escorrentía de aguas, ambas rechazadas en la instancia, pues careciendo de título, tampoco las ha adquirido por usucapión.

Es preciso recordar el principio general de que la propiedad se presume libre y, quien alega la existencia de una servidumbre debe acreditarla, es doctrina jurisprudencial constante la que aconseja en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente por ser de interpretación estricta toda materia de interposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de fundos y, por tanto, quien pretende la limitación del dominio ajeno debe acreditarla.

En términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2014, toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Julio de 2.014, establece que: 'La calificación de la servidumbre determina el modo de constitución de la misma o, dicho de otra manera menos precisa, la forma de adquisición por parte del dueño del predio dominante; el dueño del predio sirviente no necesita probar la libertad de suyo, ya que la propiedad se presume libre, como se ha dicho anteriormente.

La STS de 24 de octubre de 2006, entrando a analizar la definición e interpretación jurisprudencial de la naturaleza del título a los efectos de la constitución de servidumbre, refiere que la doctrina científica viene definiendo el título constitutivo de la servidumbre al que se refiere el artículo 539 como cualquier negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre, independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre (según se desprende del artículo 540 Cc ) comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del título constitutivo. Se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin.

Cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de fundo.

En el presente caso es evidente la carencia de título, y a tal efecto se argumenta por el recurrente que perteneciendo la casa y huerto inicialmente a un mismo propietario, una vez que se separaron y vendieron a distintos propietarios se mantuvieron los signos de servidumbre tales como las ventanas, huecos y los aleros de la vivienda que siempre han vertido las aguas como en la actualidad. Lo que daría entrada a la previsión del art. 541 del código civil, que recoge la modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, que responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente proceder a su división. La jurisprudencia (así en STS 29 de julio de 2000 ) viene exigiendo la existencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario ( STS de 25 de junio de 1991 , 18 de noviembre de 1992 o 24 de febrero de 1997 ); 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical, y además ha de reunir las cualidades para configurarlo como definidor de una servidumbre: inseparabilidad, perpetuidad, utilidad, etc. ( STS de 4 de marzo de 1959 , 30 de octubre de 1959 , 21 de junio de 1971 , 30 de mayo de 1986 o 29 de junio de 1988 ); 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de las fincas, señalando la jurisprudencia que el establecimiento del signo aparente equivale a la conservación del mismo por el propietario actual que enajena, aunque fuera puesto por otro propietario anterior ( STS 10 de octubre de 1957 o 26 de enero de 1971 ); 4º) Que persistieren los signos externos en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y 5º) Que no se exprese en el título de enajenación la voluntad contraria a la pervivencia del signo externo y, por consiguiente, del servicio, indicando la jurisprudencia que la declaración contraria ha de ser categórica y diáfana, sin que sea bastante al respecto las expresiones generales como la de estar la finca libre de toda clase de carga o gravamen y otras semejantes' Como resulta del historial registral, la casa y el huerto pertenecían inicialmente a un mismo dueño.

Es en el año 1972 cuando la casa y el huerto son vendidos por su entonces titular Dña. Belen a distintos propietarios. Y es en ese momento cuando se describe que la casa linda con el norte con huerto de legumbres, y al describirse el huerto adquirido por D. Carlos Manuel que lo adquiere a su vez de Dña. Belen en el año 1972 y éste lo vende a los demandados, se describe como huerta o huerto de legumbres, le cual se halla cerrado sobre sí con pared pegante por la parte del norte de una casa.

Según la descripción que se hace, cuando se separa casa y huerto por su propietario se impone la plena colindancia entre la pared de la casa y el muro que cierra el huerto, sin dejar terreno alguno entre ambas, y como se desprende de las fotografías anteriores a las obras, la casa disponía de alero que se entiende discurría por todo su contorno, y que por tanto también existía en la línea de colindancia con el huerto de legumbres.

Por lo que en este caso es evidente que al tiempo de la separación del fundo existía un signo aparente de servidumbre de alero a favor de una de las fincas y con cargo a otra, y no se hizo desaparecer el mismo al momento de la separación y venta, ni se consignó expresión contraria a la misma. Manteniéndose el mismo a lo largo de todos estos años.

Pero la subsistencia de ese alero, ya prácticamente desaparecido, al separar ambos predios, no es condición para el éxito de la acción de servidumbre de vertiente de tejados tal como se solicita en la demanda y se reitera en la alzada, pues con las obras que se pretenden acometer con la canalización sobre un terreno que no es de su propiedad , lo que supone es una ampliación y agravación de esa servidumbre, pues tal como se deriva de lo que constituye su pretensión, la obra que se pretendía acometer era la construcción de canalones de desagüe y evitar que la vivienda propiedad del Sr. Pedro se viera afectado por humedades, con un sistema de recogida de las aguas de escorrentía, revestimiento de muro de contención de hormigón, colocación de arqueta y tubería de drenaje, pero nada que afectara al vertido natural de las aguas pluviales, que es lo que contempla este servidumbre, cuando para ello se había arbitrado una solución correcta en la reforma como era la instalación de canalones.

A propósito de las servidumbres de alero, la S.A.P. Oviedo, Secc. 6ª de 1-10-1999, declaró que a estas servidumbres les resulta de aplicación el régimen jurídico de la denominada servidumbre de vertiente de tejado o desagüe de aguas pluviales, como así ya entendió la S.T.S. de 29 de junio de 1988 , añadiendo que 'a pesar de la prohibición legal del art. 586 del C.Civil , de invadir terreno ajeno con los aleros del tejado, en los supuestos en que de hecho tal invasión exista, nada obsta a que en caso de acreditarse la concurrencia de un modo de adquisición, bien título, signo aparente del padre de familia o usucapión, pueda hablarse de existencia de una servidumbre de alero a la que es aplicable el régimen jurídico establecido al respecto en el art. 587 del C.Civil '.

Ni tiene cabida tampoco en este caso la figura del 'bistechu', que como recoge la compilación de derecho consuetudinario asturiano, referido al espacio comprendido entre la línea formada por la caída de las aguas desde el extremo del alero al suelo y la pared de la construcción. En donde se prevé que para disponer del espacio que comprende el bistechu, y cuando la construcción de va a levantar en colindancia con otras propiedades o con camino público, el dueño debe retranquear previamente la pared de la construcción sobre el solar a edificar para hacer coincidir el límite de éste con el extremo del alero.

Por lo que lo único que tendría cabida en la nueva construcción es la rehabilitación de la edificación respetando el alero existente.



CUARTO.- Partiendo de la literalidad del artículo 552, segundo párrafo, del Código Civil por el que se desprende que el dueño del predio inferior tiene el deber jurídico de recibir las aguas, estándole prohibido realizar obras que lo impidan y al mismo tiempo, correlativamente, el que lo sea del predio superior no puede hacer obras que agraven los posibles daños en el inferior, de tal manera que en dicho estado de cosas, el predio inferior está sujeto a recibir las aguas que, naturalmente, y sin obra del hombre, desciendan del predio superior, así como las tierras o piedras que arrastran en su curso, lo que constituye la denominada ' servidumbre natural de aguas'que es definida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de marzo de 1997 y respecto de la cual señala como presupuestos para su existencia: (i) que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente, las unas de las otras, (ii) que, a tenor de lo que dice la sentencia de 12 de enero de 1906 , las fincas en cuestión sean de naturaleza rústica, nunca urbana, y (iii) que el discurrir de las aguas esté constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre Se trata así de una servidumbre natural en cuanto nacida de la situación de los predios, partiendo de que las aguas siguiendo su corriente natural discurren a través de las fincas, pasando de las superiores a las inferiores, debiendo los dueños de los predios soportar el paso de las mismas. La verdadera naturaleza de tal régimen es el de limitaciones recíprocas de los predios colindantes, consistentes en tratar de impedir que se altere el descenso natural de las aguas, y que se reconducen a no hacer el dueño del predio inferior obras que impidan esta servidumbre ni el dueño del superior obras que la agraven.

En el recurso en relación a esta servidumbre se reitera la petición de autorización para hacer a su costa obras de canalización, añadiendo que el demandado rellenó su terreno, modificando el curso de las aguas para evitar que discurrieran por su huerto mediante la construcción de un muro de contención y canalizadas en su límite con la fachada del demandante. Y aunque de inicio, esa modificación del curso de las aguas es introducida por primera vez en el recurso, pues nada se dijo en tal sentido en la demanda, derivado de la propia pericial de los demandados, y en concreto del informe de D. Alexis cuando describe que por extremo sur del huerto de legumbres discurren cuando se producen obras de escorrentía procedentes de los predios situados a cota superior y que siendo recogidos en el camino real acceden al huerto de legumbres, que llegan al mismo a través de dos arquetas situadas a ambos lados del camino y conducidas por conducto soterrado que atraviesa el camino, en los extremos de dicho conducto se sitúan las dos arquetas. A partir de la arqueta de evacuación situada en el huerto de legumbres las aguas de escorrentía discurren libremente por la finca, no existiendo en la zona por la que discurre el agua de escorrentía obra alguna de conducción que no sea la que la arqueta de evacuación. La recepción de las aguas de escorrentía en el huerto se ha producido como consecuencia del afirmado del camino real.

En el caso de autos, aún cuando no pueda discutirse que los demandados han construido una arqueta de evacuación, lo que no ha quedado acreditado debidamente es que esa obra perjudique o agrave la servidumbre natural de aguas prevista en el artículo 552 del CC , pues como manifestaron los testigos que participaron en la obra realizada por los demandados por cuanto el Sr. Casiano declaró que no se modificó el curso de las aguas, el canal quedó donde estaba, pusieron unas piedras para hacer la entrada y el resto iba libre, el paso del agua lo dejaron correr. Y en el propio informe pericial de la Sra. Tarsila se señala en punto de escorrentía de aguas por donde discurren libremente sin canalización y que según su manifestación de la vista recoge el agua procedente de la carretera.



QUINTO.- Se combate en el recurso presentado por los demandados el pronunciamiento por el cual se reconoce al actor el derecho a ocupar por un periodo de tres meses su terreno para colocación de andamiaje y pasar materiales para la conclusión de las obras de impermeabilización de la fachada, resultando la sentencia contradictoria pues excluyendo las obras de canalización, para realizar un simple revestimiento sean precisa una ocupación de tres metros. Y en cuanto a las obras de impermeabilización es posible realizarla desde el interior.

La Audiencia Provincial de Cáceres en su sentencia, de 9 Marzo de 2015, citada en la 12 de enero de 2017, ha establecido que: 'El artículo 569 del Código Civil establece que, si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue. (...) Tal y como señala la Sentencia de fecha 8 de Mayo de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, : 'El artículo 569 del Código Civil regula entre las servidumbres de paso una modalidad de paso temporal, que ha sido denominada 'servidumbre de andamiaje' por su finalidad de edificar o reparar edificios permitiendo el apoyo de andamios sobre suelo ajeno, y que se halla marcada por su limitación desde el punto de vista temporal, ya que sólo se extiende a la duración de las obras de construcción o reparación a las que está subordinada. El precepto del Código Civil ha dado lugar a varias posiciones doctrinales con respecto a su naturaleza jurídica, pues se discute si en él se regula una verdadera servidumbre o se contiene una mera limitación legal del dominio. Hay autores que califican al derecho concedido por tal precepto como 'servidumbre de andamiaje', otros como 'servidumbre temporal y parcial' o 'servidumbre transitoria de paso', pero también se la ha considerado como una limitación legal del dominio de los predios que viene impuesta por razones de interés privado y buena vecindad, tal como se ha señalado en algunas sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo relativas al mismo (por ejemplo, Sentencias de 29 de Marzo de 1.977 y 3 de Abril de 1.984 ), toda vez que implica una relación entre predios por la que se impone una limitación al derecho del titular de uno de ellos que tiene carácter temporal, a diferencia de las servidumbres propiamente dichas, las cuales, por regla general, son permanentes en cuanto atienden a necesidades permanentes de las fincas.

En cualquier caso, para que el dueño del predio sirviente esté obligado a permitir el paso es preciso que sea indispensable construir o reparar algún edificio, teniendo derecho a ser indemnizado del perjuicio que se le irrogue. Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la servidumbre temporal de paso son: que se vayan a realizar obras en un edificio y que para su ejecución resulte indispensable pasar materiales, personas o colocar andamios para la obra por predio ajeno. El presupuesto básico del ejercicio de la acción es que la ocupación del predio sirviente fuere 'indispensable' para construir o reparar algún edificio, o ejecutar alguna obra, término éste ultimo de la dicción legal que ha de predicarse no de la obra en sí, sino del paso o de la ocupación como resulta de la proposición fáctica del artículo 569 del Código Civil, de manera que podrá ser exigido para la realización de obras de mejora o de nueva construcción. Lo que el invocado precepto prohíbe es que, a través de una desviada aplicación del mismo, a su amparo se legitimen ocupaciones caprichosas o más cómodas, pero no necesarias o imprescindibles para reparar o ejecutar alguna construcción. Esto es, el término 'indispensable' que utiliza el citado artículo ha de ser entendido en su propio contexto y finalidad como contrario a lo caprichoso o innecesario, incluyendo una regla de proporcionalidad entre el sacrificio que se impone el dueño del suelo en que se han de colocar transitoriamente los apoyos y el beneficio que pueda reportar al que realiza la obra, en términos de mayor facilidad, seguridad y rapidez en su ejecución'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de León en sentencia de 20 Septiembre de 2012, señala que: 'En cuanto al requisito de la indispensabilidad, esto es que el paso o colocación de los andamios sean indispensables para realizar las obras de reparación, entendemos, como dice la AP de Almería, sección tercera, de 14 de junio de 2010 (...), 'que término indispensable que utiliza el artículo 569 del Código Civil no tiene un carácter absoluto sino que ha de ceder en los casos en que las otras medidas para llevar a cabo el enfoscado de la pared pueden ser excesivamente laboriosas, extraordinariamente molestas y de ejecución muy compleja y especializada, hasta el punto de exceder lo accesorio de lo principal. También consideramos que ha de tenerse en cuenta que, como señala la del Tribunal Supremo (sentencia de 03-04-1984 ) las relaciones de vecindad, de las cuales es claro exponente el artículo 569 del Código Civil , ha de tenderse a suavizar la interpretación del precepto, sin merma de los derechos dominicales, pero sin exagerados proteccionismos, sobre todo en los casos de inmisión cuando como consecuencia de ello no se deriven perjuicios'.

Y, finalmente, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), número 427/2.012, de 11 Septiembre, se declara que: La constitución de esta servidumbre de andamiaje pivota sobre el concepto de la 'indispensabilidad'. En principio el concepto indispensable guarda relación con la necesidad. La necesidad aparece como presupuesto fundamental, pues, para poder llevar a cabo esas obras, no hay otra posibilidad; no cabe dispensa o excusa alguna. Pero el término indispensable del artículo 569 del Código Civil no puede entenderse de modo absoluto, sino que debe ceder ante posibles medidas correctoras propuestas por el dueño del predio sirviente antieconómicas en relación con lo que se discute, extraordinariamente molestas o de ejecución compleja hasta el punto de exceder lo accesorio de lo principal. (...) A la servidumbre de andamiaje del artículo 569 del C.c . le es de aplicación los principios consagrados en los artículos 565 y 566 del C.c .

( STS de 8 de marzo de 1972). De tal manera que el contenido de la servidumbre debe ser lo menos perjudicial posible para el predio sirviente siempre que baste para satisfacer el requisito de la indispensabilidad'.

Dich a ocupación, de carácter temporal y transitorio, habrá de serlo por el tiempo imprescindible para llevar a cabo las obras de reparación.

Es manifiesto en este caso que es indispensable colocar andamios en la finca de los demandados, como medio más idóneo o adecuado para poder llevar a cabo las obras de reforma en la edificación de los apelantes. Pues con independencia de cuál sean éstas, y aunque no pueden realizar las inicialmente previstas de canalización, es claro que dada la proximidad y colindancia de pared y huerto, para actuar sobre la propia pared se necesita ocupar el terreno del demandado colocando andamios. Ciertamente una ocupación como la establecida en sentencia se antoja un tanto excesiva, por cuanto toda la obra deberá realizarse desde el interior de la propiedad, pese a ello se mantendrá dicha forma y periodo, dado que la ocupación conllevará la correspondiente indemnización por el tiempo ocupado y los perjuicios que se causen en las labores agrícolas que cualquier tipo, por lo que cuanto más se prolongue ese tiempo mayores perjuicios deberán ser indemnizados.

Por lo que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida es correcta y adecuada.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

F A L L O DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Méndez en nombre y representación de D. Pedro contra la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2018 por el juzgado de Primera instancia nº 1 de Valdés en los autos de juicio ordinario nº 306/2017, y, DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez González en nombre y representación de D. Nicanor Y DÑA. Matilde contra la misma resolución y en consecuencia, manteniéndola en el resto de pronunciamientos, revocar la citada resolución en el sentido de condenar a retirar el tendedero colocado por la herencia yacente representada por D. Hilario y D. Fabio y Dña. Bernarda sobre el patio del apelante, Con imposición de las costas causadas en esta alzada a cada parte apelante.

Así por esta mí Sentencia que es firme al no ser susceptible de recurso, lo pronuncia, manda y firma la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dicta.