Sentencia CIVIL Nº 370/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 400/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00370/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0009414
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000400 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: DEH DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000882 /2016
Recurrente: Paula
Procurador: FERNANDO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: MANUEL RODRÍGUEZ RÍOS
Recurrido: UNOE BANK S.A., MINISTERIO FISCAL
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ,
Abogado: ANA BARANDA GARCIA,
SENTENCIA nº. 370/2018
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA
En GIJON, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN 882/2016, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 400 /2018, en los que aparece como parte apelante, Dª. Paula , representada por el Procurador

de los tribunales, Sr. FERNANDO LOPEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. MANUEL RODRÍGUEZ
RÍOS, y como parte apelada, UNOE BANK S.A., (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.) representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL FOLE LOPEZ, asistido por la Abogada Dª. ANA BARANDA
GARCIA, y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'F A L L O Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando López González (sustituido en el juicio por su compañera, Dª Julia Menéndez Quirós) en nombre y representación de Dª Paula , contra la entidad mercantil 'Unoe Bank, S.A.' (hoy día, 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.'), representada por el Procurador D. Manuel Fole López y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se absuelve a mercantil 'Unoe Bank, S.A.' (hoy día, 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.') de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por la representación de la actora.

2º/ Se impone a la demandante, Dª Paula , el pago del total de las costas causadas.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el término de veinte días, contados desde el siguiente hábil a la fecha de su notificación.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Paula , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente juicio la mercantil doña Paula ejercita la acción de protección del honor contra Unoe Bank, SA. (actualmente, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.), por la que pretende la declaración de que su inclusión por la demandada en el registro de solvencia patrimonial 'Badexcug-Experian' constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor, ejercitando de forma acumulada la acción indemnizatoria para resarcir el daño moral. La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que la demandada había probado la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible y, previamente a la inclusión en el registro de morosos, había sido requerida para su pago por una tercera sociedad, a la que la demandada había encomendado tal gestión.

La demandante interpone recurso de apelación en el que denuncia que la sentencia de instancia incurrió en un error en la valoración de la prueba, al exponer que la deuda era incierta e ilíquida y se basaba en meras estimaciones de la entidad, y, por otra parte, no había sido objeto de requerimiento previo.



SEGUNDO .- En orden a la resolución del recurso, y sin dejar de señalar la cuestionable la diligencia con la que la demandada identificó la deuda del recurrente cuando le fue solicitada la información por éste, debemos centrarnos en la inobservancia del requisito del previo requerimiento. Esta Sala ya ha señalado en muy numerosas sentencias, entre las que se pueden citar las de 30 de mayo, 30 de junio, 11 de julio y 13 de octubre de 2017 y 19 de marzo de 2018, entre muchas, siguiendo la STS de 22 de diciembre de 2015, la trascendencia del incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento. Por éste, para incluir en los ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. No se trata simplemente de un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.

La entidad financiera defiende que realizó la comunicación al deudor y para justificar tal extremo aporta una certificación de la sociedad anónima Nexea Gestión Documental. En estas se indica que había procedido a 'generar, imprimir y ensobrar' una comunicación a nombre de la demandante y posteriormente 'puso a disposición del Servicio de Correos' un número elevadísimo de comunicaciones (3.107), entre las que se encontraba la dirigida a la actora, sin que hubiera recibido constancia de su devolución De forma inconcusa viene rechazando esta Sala que con tales certificados se pruebe el requerimiento previo, lo que pudo hacerse sin dificultad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción: sentencias de 24 de abril y 9 de julio de 2015, 15 de enero, 25 de abril, 17 de mayo, 1 de julio, 22 de septiembre y 7 de octubre de 2016, etc. Señala la primera de las sentencias citadas: 'ciñéndonos al requisito del requerimiento previo de pago al deudor, que es propiamente, el objeto de debate en la litis, es claro que la demandada realizó la inscripción sin que conste el cumplimiento de dicho registro, cuya carga de acreditarlo incumbe al demandado ( Sentencia del TS de 21 de octubre de 2014); y en la sentencia de 24 de abril de 2015, dijimos: No atestigua su cumplimiento el documento 9 de la demanda en el que un tercero (BB DATA PAPER) simplemente alude a que fueron enviadas al servicio de correos con motivo de un acuerdo concertado con la demandada un total de 67111 notificaciones de inclusión entre las que se encuentra una al demandado, sin que conste hubiese incidencias, documento que no es revelador del cumplimiento de este requisito mediante una notificación personal, como igualmente tampoco lo es la el documento 10 de la contestación por el que EQUIFAX afirma que no fue devuelta una carta comunicándole la cesión de crédito llevada a cabo entre VODAFONE Y la entidad recurrente. Con ello no se cumple la exigencia de tal requisito, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos y por medios fehacientes de prueba que acrediten tanto el contenido de la comunicación, en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro, como que le fue remitida a su domicilio y las circunstancias de su recepción. En consecuencia, se diferencia claramente el supuesto enjuiciado del contemplado por la sentencia del TS de 29 de enero de 2013 que declara probado tal requisito en virtud de hechos constatados que a contrario sensu obligan a adoptar una solución distinta en el presente...'.

Es el citado el supuesto que nuevamente se somete a valoración y no puede obtener respuesta distinta.

El envío masivo de comunicaciones por empresas privadas, sin reflejar el contenido y si alcanzan o no a su destinatario, no es instrumento útil para acreditar la recepción de esa comunicación o, en su caso, la causa o causas por las que no pudo tener éxito, máxime cuando se trata de tener como probada la realización de tal gestión por medio de una certificación de la persona que tenía el encargo de hacerla y que pudiera resultar responsable de las consecuencias de la falta de notificación. Por ello debe entenderse no probado el cumplimiento del requisito previo, de forma que la inclusión de la recurrente en el registro supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor.



TERCERO .- En orden a la cuantificación de la indemnización, el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen prevé que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima.

La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.', tras la supresión por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio del parámetro del beneficio obtenido. Este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la LOPD.

También son muy numerosas las sentencias de la Sala que se ocupan de la determinación indemnizatoria en estos supuestos (entre muchas, Sentencias de 30 de junio, 11 de julio, 13 de octubre de 2017 y 5 de febrero y 20 de marzo de 2018), siguiendo para su cálculo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 18 de febrero de 2015, 16 de febrero de 2016, etc.). Y de acuerdo con esta doctrina, se señala que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos, pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión. También debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Partiendo de la presunción 'iuris et de iure' de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor y del rechazo de indemnizaciones de carácter simbólico, el Tribunal Supremo fija una serie de criterios concretos, cuales son: la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo; la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Como señala la STS de 18 de febrero de 2015, debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. Y también debe ponderarse el tiempo de permanencia en el registro y el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. Por otra parte, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

La proyección de aquellos parámetros al supuesto analizado obliga a ponderar que la demandada incluyó a la recurrente en un registro desde el abril de 2015. Y dichos registros fueron consultados en más de cincuenta ocasiones por diez entidades distintas, sin que la demandante lograra su exclusión pese a las gestiones realizadas ante la demandada, que no consta se haya modificado hasta la actualidad.

En atención a circunstancias análogas como las expuestas esta Sala, siguiendo las pautas indicas, se estima adecuada la cantidad solicitada en el escrito de demanda.

En sentido contrario, no puede considerarse consecuencia de la lesión invocada del derecho fundamental, ni que tenga incidencia en el mismo, la validez o adecuación de la factura que fue objeto de reclamación por la demandada, por lo que la reparación del daño no puede extenderse a la anulación de la misma. En realidad, la demandante pretende introducir de forma subrepticia una pretensión autónoma que no explicita en el cuerpo de su demanda. Respecto de tales supuestos esta Sala ha venido manteniendo (sentencias de 22 de septiembre de 2016 y 10 de octubre, 14 de noviembre o 3 de diciembre de 2014) la imposibilidad de tal acumulación, dado 'que se halla vetada por la regla 2ª del artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto se acumula a un procedimiento especial por razón de la materia una acción declarativa propia de otro juicio, y afecta también al sistema de recursos de esta acción y a la competencia funcional, ya que el procedimiento de la tutela de derechos Fundamentales incardinada en la LO 1/ž2, tiene acceso directo a casación, de acuerdo con la regla del artículo 477,2-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vía por la que dicha reclamación acumulada, propia del juicio verbal y sin recurso de apelación, se ve beneficiada por la posibilidad de gozar de este medio de impugnación extraordinario '.



CUARTO .- Las consideraciones anteriores conducen a la estimación parcial del recurso, lo que comporta que, de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC, no proceda hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias. No se trata de una estimación sustancial, al rechazarse una de las peticiones obradas por la demandante, con sustantividad y autonomía propia, cuya inadecuación podía ser fácilmente advertida por la actora al formular la demanda.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. López González, en nombre y representación de doña Paula , contra la sentencia de doce de enero de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón en sus autos de juicio ordinario 882/16, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca y en su lugar, estimando parcialmente la demanda formulada contra Unoe Bank, SA (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA), declaramos que la demandada incurrió en una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora al incluirla y mantenerla en el fichero Experian Badexcug, por lo que se condena a dicha demandada a: 1º Realizar las gestiones necesarias para excluir a la actora en la base o fichero de datos de morosos de Badexcug-Experian.

2º A abonar a la actora como resarcimiento de los daños morales por tal inclusión en la expresada base en la cantidad de doce mil euros, que se incrementará en el interés legal desde la presente resolución.

Se desestima la demanda en lo restante, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en ninguna de las dos Instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.