Sentencia CIVIL Nº 370/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 361/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 361/18
JUZGADO GRANADA Nº 8
AUTOS J.ORDINARIO Nº 1204/16
PONENTE SR.D. ANTONIO GALLO ERENA
SENTENCIA NUM.- 370
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D.MOISES LAZUEN ALCON
D.JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
En la ciudad de Granada a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de Granada, en virtud de demanda de D. Faustino , representado por
el Procurador Dª Teresa Bujalance Calderón, y defendido por el Letrado Dª. Aurelia Sánchez Sierra, contra
Dª. Erica , representado por el Procurador Dª Mª José García Carrasco y defendido por el Letrado Dª Mª
del Pilar Gómez Romero.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en 29 de mayo de dos mil dieciocho, contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Teresa Bujalance Calderón en nombre y representación de D. Faustino debo absolver y absuelvo a DÑA. Erica de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición a la parte demandante de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto pro la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo de recurso, error en la valoración de la prueba, al no tener en cuenta la sentencia que el convenio regulador del divorcio aprobado luego judicialmente, que asigna el uso de la vivienda, contemplaba la posibilidad de división para supuesto de necesidad, como ahora acontece, al existir situación económica que no permite afrontar el pago de la hipoteca ni por uno ni por otro.

Por otro lado se denuncia que la asignación de uso de la vivienda a la esposa e hijos resulta vulnerada al vivir actualmente también en la casa la nueva pareja de aquella.



SEGUNDO.- Si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una -revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (-quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994 ), no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.



TERCERO.- Pese a cuanto se expresa al respecto, el Juzgado sí tiene en cuenta la posibilidad de división para caso de necesidad que contempla el convenio regulador aprobado luego en sentencia de divorcio, pero lo que acontece es que entiende que la prueba practicada no acredita concurra la situación de necesidad o acuerdo puntual concreto.

La necesidad deberá acreditarla quien la invoca, en este caso el recurrente que en la demanda no hace alusión alguna a la asignación del uso de la vivienda de esposa e hijos menores que se hizo en convenio regulador ni al pacto de indivisión contenido en el mismo. Se ha limitado alegar, de manera genérica, que desde hacia poco más de dos años había dejado de abonar la mitad de la cuota de hipoteca por su precaria situación económica.

En estas circunstancias, habiendo quedado evidenciado que el actor es transportista autónomo, como lo era desde antes del divorcio, que había trabajado para DIRECCION000 . en 2015, y que ha percibido subsidio de desempleo a la vez que, sin alta, ha sido sorprendido trabajando por su cuenta como transportista, sin que alegue ni mucho menos pruebe circunstancia extraordinaria y de necesidad que pueda justificar que no deba operar el pacto de indivisión contenido en el convenio regulador del divorcio aprobado en la sentencia de 31-1-2014 , es más se acredita que el actor es titular de un camión, un turismo y tiene arrendada una vivienda, debemos concluir que la resolución apelada no incurre en el error denunciado, respecto de lo que realmente no se evidencia en el escrito de recurso, razonándolo adecuadamente, que norma valorativa o directriz de la lógica o la razón se haya vulnerado por el Juzgado 'a quo', de forma que se objetivase cualquier error, limitándose la parte apelante a exponer su parcial versión de los hechos.

Por lo demás la cuota de hipoteca de solo 213€ mes, la viene asumiendo totalmente la demandada que se opone a la división en razón a dicho pacto voluntariamente suscrito, ratificado ante el Juzgado y aprobado por sentencia, persistiendo las circunstancias de ser menores de edad los hijos y absolutamente dependientes así como las medidas adoptadas en su día en dicha sentencia de divorcio respecto de las que no se ha ejercitado ante el Juzgado de familia acción de modificación.

Por todo ello no podrá prosperar este motivo de recurso.



TERCERO.- Se alega finalmente incongruencia de la sentencia por contradicción entre su fundamento de derecho tercero y el fallo, en cuanto a la condena en costas.

Efectivamente es cierto que el citado fundamento la resolución apelada concluía la existencia de dudas de hecho y de derecho, por lo que procedía no condenar en costas pese a estimarse la demanda. Luego en el fallo, contrariamente, condena en costas.

Todo ello pone de manifiesto la procedencia de estimación del recuso en este punto, en tanto que efectivamente existe contradicción interna de la sentencia que provoca vulneración del articulo 394 de la LEC .



CUARTO.- Estimando en este sentido el recurso no procederá condena en las costas del mismo ( art.

394 de la LEC ) Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Estimando en la forma expresada el recurso, se revoca la resolución apelada en su pronunciamiento de costas y en su lugar se declara no haber lugar condena en costas en ninguna de las instancias.

Se confirma la sentencia en lo demás debiendo devolverse el deposito.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario de infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.