Sentencia CIVIL Nº 370/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 462/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº462/17 - AUTOS Nº 791/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M.370/18
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ
JIMÉNEZ D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a once de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 462/17- los autos de Procedimiento Ordinario nº 791/16 del Juzgado
de Primera Instancia nº 9 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria,
S.A. contra D. Luis Francisco y Promociones y Arrendamientos Montesol, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 12/04/17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra D. Luis Francisco y contra Promociones y Arrendamientos Montesol S.L. debo declarar y declaro la nulidad radical de los contratos de arrendamiento de fechas 1 de junio de 2.013 y 1 de junio de 2.014 celebrados entre D. Luis Francisco y la entidad Promociones y Arrendamientos Montesol S.L. sobre la vivienda sita en Atarfe, EDIFICIO000 , CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , letra NUM002 , portal NUM003 , finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad 2 de Santa Fe, condenando a ambas partes demandadas a estar y pasar por esta declaración y especialmente al codemandado D. Luis Francisco a dejar libre y expedita la vivienda a favor de la entidad actora con apercibimiento de proceder a su lanzamiento en la fecha que se señale por este Juzgado si no hiciera entrega voluntaria de su posesión en el plazo de un mes a contar desde esta resolución, todo ello con expresa imposición de costas a ambas partes demandadas. '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida y se parte de ellos, como base de lo que ahora se expone.


PRIMERO.- En la sentencia ahora objeto de recurso, se analiza y examina la pretensión, la prueba practicada, la excepción de cosa juzgada opuesta, y estima la demanda formulada por BBVA S.A. contra don Luis Francisco y contra PROMOCIONES Y ARRENDAMIENTOS MONTESOL S.L declara la nulidad radical del contrato de arrendamiento de 1.6.2013 y 1.6.2014 celebrados entre los demandados sobre la vivienda sita en Atarfe, EDIFICIO000 , CALLE000 NUM000 , planta NUM001 letra NUM002 portal NUM003 , finca registral NUM004 del Registro de Santa Fe, condenando a los demandados a estar por lo dicho y a don Luis Francisco a dejar libre la vivienda con apercibimiento de ser lanzado en plazo de un mes de no hacerlo voluntariamente.

Se parten de los hechos que recoge la sentencia en su fundamento primero, punto de partida de la respuesta al recurso.



SEGUNDO.- Se sustenta el recurso en primer lugar en reiterar la excepción de cosa juzgada que se denunció sin éxito en la instancia. Se justifica en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1070/2013 en el que la allí ejecutante y ahora demandante no alegó la nulidad radical del contrato de arrendamiento suscrito entre los ahora demandados. El apelante, se dice, junto a su pareja e hija de ambos reside en la vivienda propiedad de la entidad bancaria en virtud de un contrato de arrendamiento por quien entonces estaba legitimada para arrendar; en el Auto de 3 de marzo de 2016 que puso fin al procedimiento hipotecario se concluía en relación a los contratos de arrendamiento, que '... son aparentemente válidos y cumplen todos los requisitos legales y por tanto deben desplegar todos sus efectos jurídicos al no haberse probado su carácter fraudulento,,,'. Se desprende, sigue el apelante que la alli ejecutante ya pretendió que se declarasen nulos los contratos de arrendamiento basándose en indicios. Entiende que de no acogerse la excepción se darían dos resoluciones contradictorias. Se remite a la prejudicialidad civil de la cosa juzgada, con cita de la SAP de Granada sección tercera de 13.2.2015 según la cual, '...Una cosa es la cosa juzgada 'strictu sensu' y otra la llamada prejudicialidad civil homogénea en aras a evitar precisamente lo ocurrido en el caso de autos. Esto es, que la misma pretensión se ha resuelto en dos ocasiones y cada una en sentido diferente. El auto dictado en ejecución hipotecaria declaró la ineficacia de la cláusula y ordenó recalcular los intereses y en la sentencia ahora dictada se acuerda todo lo contrario y la razón de ello es no haber apreciado la litispendencia en la que tan indebidamente incurrió la nueva demanda, por lo que el actor, tras solicitar en el trámite extraordinario de oposición previsto en la D.T. 4ª de la Ley 1/2013 la nulidad de la cláusula suelo, volvió, pendiente de firmeza ese procedimiento, a solicitar lo mismo en el proceso declarativo con la única modificación, no consta en autos el alcance real de la oposición en el proceso ejecutivo, de que se le reintegren todas las cantidades percibidas de más.' y añade que 'el juicio sobre la conveniencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( sentencias de 3 de abril de 1990 , 3 de marzo de 1992 , 25 de mayo de 1995 y 30 de julio de 1996 ). Esto es, y como ya señaló la STS de 16 de septiembre de 2009 citando la de 17 de febrero de 2000, 'la salvaguarda de la cosa juzgada evitando la posible contradicción de sentencias recaídas en pleitos sobre el mismo asunto, lo que exige es la perfecta identidad, entre los dos pleitos, de la cosa, la causa, la identidad de los litigantes y la cualidad con que lo hacen, y si bien desde esta prevención se ha aceptado también su acogimiento desde la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, a la que antes nos referíamos, en los casos en que el pleito anterior interfiere o prejuzga el procedimiento más moderno por el peligro de fallos dispares que no pueden concurrir en armonía al resultar interdependientes, esto es, con tal conexión entre el objeto de uno y otro, pues lo que se decida resulta antecedente lógico y vinculante del otro ( STS de 29 de mayo de 2009 , y todas las que se citan).' .

La resolución de 2013 a que se refiere, decidió a los solos efectos de ejecución, la validez del título de ejecución. El art. 675 LEC dispone que 1. Si el adquirente lo solicitara, se le pondrá en posesión del inmueble que no se hallare ocupado.

2. Si el inmueble estuviera ocupado, el Secretario judicial acordará de inmediato el lanzamiento cuando el Tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda.

Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.

3. La petición de lanzamiento a que se refiere el apartado anterior se notificará a los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista que señalará el Secretario judicial dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno respecto de su situación. El Tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa.

4. El auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble dejará a salvo, cualquiera que fuere su contenido, los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda.

También se refiere al tercer ocupante el art. 661 LEC , afirmando que sobre la comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho. Publicidad de la situación posesoria.

1. Cuando, por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas, distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la existencia de la ejecución, para que, en el plazo de diez días, presenten ante el Tribunal los títulos que justifiquen su situación. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Secretario judicial.

En la publicidad de la subasta que se realice en el Portal de Subastas, así como en los medios públicos o privados en su caso, se expresará, con el posible detalle, la situación posesoria del inmueble o que, por el contrario, se encuentra desocupado, si se acreditase cumplidamente esta circunstancia al Secretario judicial responsable de la ejecución.

2. El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el Tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartado 3 del artículo 675 y el Tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso, declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aquéllos.

En ambos preceptos como advierte su lectura se deja a salvo la posibilidad de acudir al procedimiento correspondiente, como no puede ser de otra manera atendiendo los límites del procedimiento ejecutivo.

En suma en el procedimiento ejecutivo, no se resolvió sobre los títulos exhibidos, contratos de arrendamiento que la sentencia analiza y califica con acierto ateniendo a las fechas del mismo, y de las resoluciones dictadas en procedimiento ejecutivo, asi como la inexistencia de pago alguno y en suma de los requisitos del contrato de arrendamiento.



TERCERO.- Se ocupa luego del error en la valoración de la prueba en cuanto se afirma en la sentencia que el contrato carece de causa e infracción del art. 1277 CC . Parte la sentencia de la ausencia de precio, cuando consta fijado en 150 euros mensuales, y no se justifica el pago, que afirma en razón de la confianza se llevaba a cabo sin pedir justificación. Tales argumentos no los desvirtúa el apelante que se limita a afirmar lo contrario, y no toma en consideración el mismo hecho de la firma de dos contratos en fechas tan próximas sin justificación si no es para buscar un mayor amparo del presunto arrendatario; recordemos que en el procedimiento ejecutivo, quien ahora recurre, alegó estar ocupando la vivienda según contrato de mayo de 2014, presentando un contrato de 1 de junio del mismo año. Ya en la vista, presentó otro contrato, ahora de 1 de junio de 2013, ahora de duración un año, pero con posibilidad de prórroga de cinco años, lo que hace inexplicable la razón del nuevo contrato ni la realidad de ninguno de ambos, al faltar el precio, claramente no probado.

Se denuncia error en la valoración de la prueba, ex art. 217 LEC , abundando en la buena fe de quien recurre.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 ( 16 ) y 7 de octubre de 1997 (17) , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril (18 ) , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

La Sala comparte el parecer del juzgador que toma en consideración las concretas circunstancias, fecha de los contratos, existencia misma de dos contratos, ausencia de pago para concluir como lo hace y la Sala comparte con la inexistencia de contrato.



CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas del mismo ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso presentado por D. Luis Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada en el procedimiento de Juicio Ordinario seguido a instancias de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se confirma la sentencia e imponen al apelante las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA