Sentencia CIVIL Nº 370/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2295/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/011083
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0011083
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 2295/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal desahucio 673/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Héctor y Sara
Procurador/a/ Prokuradorea:TERESA ZULUETA CALVO y TERESA ZULUETA CALVO
Abogado/a / Abokatua: CRISTINA MORCILLO BUJ
Recurrido/a / Errekurritua: Zulima
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Abogado/a/ Abokatua: FEDERICO CARRO ESPASANDIN
S E N T E N C I A Nº 370/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de Julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal desahucio
673/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de D. Héctor y Dª. Sara (apelantes
- demandados), representados por la procuradora Dª. TERESA ZULUETA y defendidos por la letrada Dª.
MARIA SANCHEZ DE BOADO, contra Dª. Zulima (apelada - demandante), representada por el procurador
D. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendida por el letrado D. FEDERICO CARRO ESPASANDIN;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 11/01/2018.

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de Enero de 2.018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastian se dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo: ' Estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. CARRETERO en nombre y representación de Dª Zulima contra D. Héctor y Dª Sara , debo: 1º) Declarar que la parte demandada ocupa la vivienda sita en San Sebastián, C/ DIRECCION000 n.º NUM000 - NUM001 sin título alguno y, por tanto, en situación de precario.

2º) Declarar haber lugar al desahucio de la expresada vivienda.

3º) Condenar a los demandados a dejar libre, vacua y expedita la mencionada casa a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento y de cuantas personas por ellos autorizadas ocuparan la vivienda, si no hubiera efectuado la entrega para la fecha en que se ha señalado el lanzamiento, 26 de febrero de 2018 a las 9.30 horas 4º) Con imposición de costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por D. Héctor y Dª. Sara recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 3 de Julio de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por parte de D. Héctor y Dª. Sara se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de Enero de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastian, en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que se recojan como pronunciamientos que se estime el presente recurso de apelación, que se revoque íntegramente la Sentencia recurrida en apelación y que se condene en costas a la parte contraria.

Y alegan para fundamentar su recurso, en primer lugar, la infracción de las normas procesales y la infracción del artículo 39 de la Constitución Española, en relación con los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y con el artículo 27.1 de la Convención de 20 de Noviembre de 1989, sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, infracciones normativas que imponen, a su vez, la vulneración del derecho a la tutela judicial, generando, por tanto, una indefensión.

Añaden que el principio del interés superior del niño ha sido recogido tanto por los textos internacionales como por nuestras disposiciones nacionales, que el derecho a una vivienda digna es uno de los principios rectores de la política social y económica que recoge nuestra Carta Magna, que el interés superior del menor es un interés que ha de primar por encima de todos y que esta protección ha de ser otorgada, entre otros, por los jueces y tribunales, pues tienen la obligación de asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores.

Y finalizan indicando que es importante tener en cuenta el vinculante dictamen de Naciones Unidas de 20 de Junio 2017, sobre desahucios en viviendas de alquiler, público o privado, para acabar con los desalojos forzosos de familias vulnerables sin alternativa habitacional previa, por lo que no se deberá ejecutar el desahucio de ellos, junto a su hijo menor Jose Pablo , hasta que no tengan una alternativa habitacional previa, siendo así que ellos tienen una situación económica y laboral adversa.



SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso lo primero que se constata es que se articula el mismo por parte de D. Héctor y Dª. Sara , sobre la base de que se ha producido la infracción de todas las normas que mencionan y que ya han sido reseñadas, infracciones normativas que, según indican, imponen, a su vez, la vulneración del derecho a la tutela judicial, generándoles, tal y como sostienen, una indefensión, y que el principio del interés superior del niño es uno de los principios rectores de la política social y económica que recoge nuestra Carta Magna y ha de primar por encima de todos, debiendo la protección del mismo ser otorgada tambien por Jueces y Tribunales, y a ese respecto, y como muy bien señala la demandante-apelada Dª. Zulima en su escrito de oposición al mencionado recurso, las consideraciones que exponen no pueden ser analizadas en esta instancia, ni pueden ser objeto de examen alguno en el curso de la misma, por cuanto que han sido planteadas ex novo en ella, y, en buena lógica, no sólo resulta fuera de lugar, por extemporáneo, que los mencionados apelantes planteen en esta alzada nuevas pretensiones, no articuladas debidamente en la primera instancia, sino que, además, resulta de todo punto fuera de lugar, precisamente por esa razón, que en esta segunda instancia sean tales pretensiones tomadas en la más mínima consideración por este Tribunal.

En efecto, esta Sala ya ha tenido ocasión de exponer en supuestos similares, en los que se ha verificado por alguna de las partes litigantes la misma pretensión, y se reseña textualmente, lo siguiente: 'Como señala nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 13 de Mayo de 2.002 'La doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997) y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1999), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 diciembre 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extrapetita', todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 diciembre 1994 , 9 marzo 1995 , 2 abril 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 junio 1993, 7 octubre 1994, 24 octubre 1995 y 3 noviembre 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995, resolución de problemas distintos de los recurridos'.

Pues bien el examen del procedimiento remitido a esta instancia permite constatar que esas alegaciones que D. Héctor y Dª. Sara articulan en su escrito de recurso, como motivo del mismo, no fueron planteadas en la primera instancia, ni fueron alegadas como motivo de oposición a la demanda interpuesta por Dª. Zulima , no han sido controvertidas por los litigantes a lo largo del procedimiento, no se ha practicado en relación a ellas prueba alguna en el curso del mismo y no han sido objeto de un pronunciamiento por parte del Juzgador a quo, lo que impide que puedan ser objeto de análisis en esta instancia, como ya se ha indicado, por cuanto que ello colocaría en una situación de total indefensión a la parte contraria, que no ha podido em dicho procedimiento cuestionar las mismas, ni impugnarlas, ni proponer la prueba pertinente al respecto, ni rebatirlas en la forma que hubiera estimado oportuna, privándole, así, de su derecho a obtener un pronunciamiento favorable a sus propias alegaciones a ese respecto.

Procede, por el contrario, y teniendo en cuenta que tambien se sostiene por D. Héctor y Dª. Sara que no se han valorado en forma adecuada por parte del Juzgador de instancia las actuaciones, llevar a cabo el examen de las referidas actuaciones, a fin de determinar si dicha valoración es o no correcta y, por ello, si la sentencia ha de ser mantenida o revocada en los términos que por los citados apelantes han sido pretendidos.



TERCERO.- Y, una vez analizado ese motivo de recurso tambien alegado por parte de D. Héctor y Dª. Sara , el mismo ha de ser desestimado, por cuanto que el examen de las actuaciones, y en concreto de toda la documentación aportada, permite constatar que el Juez a quo ha valorado adecuadamente la misma, por cuanto que resulta de ella acreditado que nos hallamos ante un claro supuesto de precario, es decir, de ocupación por parte de los referidos apelantes de la vivienda que se reclama en el escrito de la demanda presentada por Dª. Zulima y que se encuentra situada en el nº NUM000 , NUM001 de la calle DIRECCION000 de esta ciudad San Sebastián, sin ningún título que les posibilite para ello, pues no ostentan el derecho a ocupar la misma, y sin que abonen importe alguno en concepto de renta, por lo que procedía acceder a la petición formulada en el escrito iniciador de este procedimiento.

En efecto, ha quedado acreditado en las actuaciones de la documentación que por las partes del procedimiento se ha aportado al mismo, que la vivienda sobre la que versa la controversia, situada en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de San Sebastián y propiedad de Dª. Zulima , está siendo habitada por D. Héctor y Dª. Sara , quienes la ocuparon hace unos años con la autorización otorgada por la mencionada propietaria, pero sin que durante todo el tiempo transcurrido hasta la actualidad hayan satisfecho importe alguno por cualquier concepto que sea, por lo que no puede por menos que concluirse que dichos demandados no ostentan título alguno para ocupar esa vivienda sobre la que versa el litigio, y, en consecuencia, han de proceder a su desalojo y a su puesta a disposición de la demandante, tal y como por la misma se ha pretendido con la interposición de la demanda iniciadora del procedimiento.



CUARTO.- Desde luego, ha de tenerse en cuenta que la institución del precario actualmente no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, dado que en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no se contiene un precepto similar al art. 1.565, regulado en la anterior, en el cual se disponía que 'Procederá el desahucio y podrá dirigirse la demanda:.......... 3º Contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe', por lo que dicha institución se ha configurado a lo largo de los años por la doctrina Jurisprudencial, que ha venido a establecer como criterio indiscutido que en aquellos supuestos de ocupación de una finca durante un cierto periodo de tiempo, sin relación alguna entre el propietario de la misma y su ocupante, debe presumirse que esa ocupación tiene su fundamento en una relación onerosa, ya que no hay motivo alguno que pueda justificar su cesión gratuita, razón por la cual es el mencionado propietario el que, en el supuesto de pretender la recuperación del uso y disfrute de una finca, ha de justificar, además de la titularidad que ostenta sobre la finca en cuestión, que la cesión de la misma se ha verificado por su parte sin contraprestación de tipo alguno que deba afrontar el cesionario, es decir, por su mera tolerancia o liberalidad, y, por ello, sin que ostente dicho ocupante derecho alguno que le habilite para continuar en la referida ocupación.

En efecto, el desahucio por precario, según tiene establecido reiterada Jurisprudencia, para ser eficaz ha de basarse en relación a la parte demandante en la existencia de una posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla y en relación a la parte demandada en su condición de precarista, es decir, que se encuentre en posesión del inmueble sin pagar merced y sin título alguno, por mera liberalidad o tolerancia del poseedor real, por lo que es evidente que el precario se configura, tal y como ha determinado nuestro Tribunal Supremo, como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto, a falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nuca, ya porque habiéndolo tenido se pierda tambien porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto de un poseedor de peor derecho', de lo que se deriva que por la propia naturaleza de estos juicios su esfera queda circunscrita al examen del título invocado por el actor para la tutela jurídica de su derecho a poseer y al examen de la ocupación del demandado como poseedor material, sin título y sin pagar merced, y por ello sin que ostente derecho alguno a tal ocupación, ni a continuar en ese estado posesorio.

Y precisamente en el presente caso lo que ha quedado probado en los autos es que D. Héctor y Dª. Sara ocupan la vivienda litigiosa, propiedad de Dª. Zulima , careciendo de un título que les autorice a permanecer en tal situación y a seguir ocupándola en contra de la voluntad de la misma, y sin que abonen de importe alguno en concepto de renta o en cualquier otro concepto, siendo su mera liberalidad la que les ha permitido dicha ocupación, tal y como ya se ha indicado, por lo que resulta evidente que no ostentan derecho alguno que les faculte a mantenerse en el uso y disfrute de la citada vivienda.

Teniendo, pues, en cuenta que las alegaciones verificadas por D. Héctor y Dª. Sara , para justificar su oposición a la demanda formulada por Dª. Zulima , no podían ser tomadas en consideración y habían de ser rechazadas, en base a las consideraciones que han quedado expuestas, no puede por menos que concluirse, como ya ha quedado indicado a lo largo de la presente resolución, que procedía acceder a la petición por la referida demandante formulada de que le sea devuelta la posesión de la misma, tal y como fue solicitado en su escrito de demanda y ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual resulta de todo punto correcta en sus pronunciamientos y, por lo tanto, ha de ser íntegramente confirmada, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del recurso de apelación interpuesto en su contra.



QUINTO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Héctor y Dª.

Sara , deberán los mismos abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Héctor Y Sara contra la sentencia de fecha 11 de Enero de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastian, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo a los citados apelantes el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.