Sentencia CIVIL Nº 370/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 141/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE MÁLAGA
JUICIO DE DIVORCIO Nº 51/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 141/2018
SENTENCIA Nº 370 / 2018
Ilmas. Sras.
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
Dª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veintiséis de Abril de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
de DIVORCIO nº 51/17, procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE
MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Heraclio , representado en el recurso por el Procurador D. Rafael
Rosa Cañadas y defendido por la Letrada Dª Lidia Miranda López de Ahumada, contra Dª Guadalupe ,
representada en el recurso por la Procuradora D.ª María Luisa Gallur Pardini y defendida por la Letrado D.
Rafael Ruz Saborido pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 13 de Noviembre del 2017 en el Juicio de Divorcio Contencioso seguido con el número 140/16 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '... FALLO .- Que estimando la demanda promovida por el Sr.

Procurador de los Tribunales D. Rafael Rosa Cañadas en nombre y representación de D. Heraclio contra Dª Guadalupe , bajo la representación procesal de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Gallur Pardini y desestimando la demanda reconvencional planteada por Dª Guadalupe contra D. Heraclio , declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas, declarando expresamente que no ha lugar a establecer ninguna pensión compensatoria.

Una vez firme esta resolución, anótese al margen de la inscripción de matrimonio. En ejecución de sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al interesarse la practica de pruebas en esta alzada ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 24 de Abril de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en los autos de Divorcio, Contencioso que con el número 141 /18 se ha seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga, estima la demanda promovida por Don Heraclio frente a Doña Guadalupe desestimando la demanda reconvencional deducida por este frente a aquel y, en virtud de ello declara disuelto por divorcio, el matrimonio contraído por ambos litigantes, el día 28 de septiembre del 2012 con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, declarando expresamente que no ha lugar a establecer ninguna pensión compensatoria, sin hacer ningún pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

La parte demandada y actora en reconvención muestra su disconformidad con el fallo judicial y en concreto impugna los pronunciamientos recogidos en el Fundamento de derecho Segundo referentes a la falta de concurrencia de los requisitos del art. 97 del Código Civil así como en la falta de apreciación de existencia de desequilibrio económico, y por tanto el pronunciamiento contenido en el fallo en el que declara no haber lugar a establecer pensión compensatoria a su favor alegando como motivo aún sin mencionarlo expresamente, una errónea valoración de las pruebas practicadas y en concreto de la testifical propuesta por la demandante, las manifestaciones del propio actor, y la testifical propuesta por la apelante en la persona de su hija, por cuanto del examen de las pruebas practicadas afirma se acredita de forma suficiente que la ruptura matrimonial ha producido un desequilibrio matrimonial en los términos establecidos en las Sentencias del T.

Supremo que cita, generador de pensión compensatoria concurriendo en la Sra Guadalupe los requisitos establecidos en el art. 97 del C Civil , afirmando que los únicos ingresos durante los años del matrimonio son los procedentes de la pensión de jubilación que percibe el Sr. Heraclio que prorrateadas en doce pagas hacen un total de 2.425,79 euros al mes siendo los únicos gastos los correspondientes al alquiler de la vivienda y 304 euros de pensión compensatoria de un matrimonio anterior, trabajando Doña Guadalupe solo de forma esporádica y encontrándose dada de alta como demandante de empleo. Alega asimismo que cuenta con 56 años de edad, carece de cualificación profesional, con lo cual el acceso al mercado laboral lo tiene complicado habiendo estado durante los 12 años que ha durado la convivencia, iniciada en 2005 contrayendo matrimonio posteriormente en septiembre del 2012, dedicada a la labores domésticas y cuidado de la familia, interesa se revoque parcialmente la sentencia y se acuerde estimar la demanda reconvencional planteada por esta defensa y establecer una pensión compensatoria a favor de Doña. Guadalupe en cuantía de 400,00 euros mensuales o subsidiariamente 400 euros mensuales durante 5 años.

La parte contraria se opone al recurso de apelación deducido de contrario, por los siguientes motivos que reseñamos en resumen: falta de claridad y precisión de los motivos por los que recurre la sentencia, no citando vulneración de algún precepto o norma legal limitándose a reproducir las argumentaciones ya vertidas en la propia vista y las conclusiones personales expuestas en favor de sus intereses y negando la errónea valoración de las pruebas practicadas pues de lo actuado se ha acreditado que la situación económica de la Sra. Guadalupe no ha variado como consecuencia de su matrimonio y su posterior ruptura, no siendo el divorcio origen o causa de ningún desequilibrio económico, afirmando que el tiempo de convivencia real es el que consta en el certificado de matrimonio, y por tanto ha durado escasos cinco años, y negando la dedicación a la familia alegada, el matrimonio no tiene hijos y si bien tiene cáncer en diversos órganos, no depende de persona alguna para atender sus necesidades vitales, y la situación actual de Doña Guadalupe , con edad y salud suficiente para trabajar nada tiene que ver con el matrimonio o el divorcio, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Vistos los motivos del recurso, la primera precisión que quiere realizar este Tribunal de alzada es que lo que puede ser objeto de un recurso de apelación es el Fallo o Parte Dispositiva de la Resolución judicial, mas no la fundamentación jurídica de la misma, que podrá ser o no compartida por las partes, pero, obviamente, el que por alguna de las partes no se compartan los razonamientos de una determinada Resolución judicial, no constituye argumento jurídico que, por sí sólo, autorice la revocación del sentido del Fallo o Parte Dispositiva de la Resolución Judicial, sea esta una Sentencia, como es el caso, o un Auto, lo que por demás resulta de incuestionable evidencia. Aclarado lo anterior, para resolver la disconformidad del apelante con el pronunciamiento de la Sentencia.

Es preciso asimismo como cuestión previa, en orden a una más correcta solución a los distintos pronunciamientos impugnados, reseñar como el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano ' órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS.

de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , y lo mismo cabe reseñar con respecto de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y lo mismo cabe reseñar en cuanto a la valoración a los diferentes afirmaciones de las partes en sus interrogatorios apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación del interrogatorio sea es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que igualmente que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene también manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicada en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos' .



TERCERO .- Partiendo de estas consideraciones generales, tras el visionado del CD que reproduce el acto de la vista y el examen de la documental aportada, examinaremos el pronunciamiento impugnado relativo a la desestimación de una pensión compensatoria, hemos de concluir que sin que ningún error en la valoración de la prueba se aprecia por esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la Juzgadora de instancia en cuanto a las circunstancias concurrentes en esta y que han llevado al rechazo de esta pretensión y en la falta de concurrencia de los requisitos que a tenor de lo establecido en el articulo 97 C. Civil requiere la fijación de una pensión.

La Doctrina del Tribunal Supremo, viene a señalar que la pensión compensatoria es una prestación económica en favor de un esposo y cargo del otro, tras la ruptura matrimonial, cuyo reconocimiento exige básicamente, la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los integrantes de la pareja, que ha de ser apreciada al tiempo en el que acontece la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma. Cabe recordar que la pensión a que se refiere el artículo 97 del Código Civil queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente de la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, y en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos, consideraciones éstas que el órgano enjuiciador de alzada no practica en forma baladí sino, por el contrario, esencialmente para delimitar con claridad la diferenciación existente entre lo que debe entenderse por la pensión compensatoria por desequilibrio económico aquí tratada y la alimenticia, quedando así pues claro que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo a los parámetros marcados por el artículo 97 del Código Civil . Regulada en el art.

97 del Código Civil , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm.

707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

De todo lo expuesto se infiere que para el establecimiento de la pensión compensatoria tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC ) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987 ), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio.

El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

La sentencia apelada deniega el establecimiento de una pensión compensatoria, tras recoger los presupuestos necesarios para ello establecidos en el art. 97 de la C Civil y analizar y valorar las pruebas practicadas concluye que 'En virtud de todo ello hay indicios como para entender que la demandada reconviniente ha faltado a la verdad, puesto que durante el matrimonio y posteriormente a la ruptura ha venido desarrollando una actividad profesional de cuidado de personas y casas percibiendo ingresos no declarados fiscalmente. Pero en cualquier caso, la carga de la prueba sobre la presencia de los requisitos establecidos en el artículo 97 del Código Civil correspondía a la parte demandada, y dicha parte no acreditado de forma suficiente la existencia de estos requisitos, por lo que no procede establecer ninguna pensión compensatoria al no apreciarse que la ruptura matrimonial haya producido ningún desequilibrio económico, puesto que Dª Guadalupe se encuentra en una situación económica similar a la existente anteriormente a la celebración del matrimonio e incluso durante el mismo, puesto que conserva el mismo nivel de vida y reside en el mismo domicilio, pese a que según ella no percibe ningún ingreso.' En el presente caso se discute únicamente y por vía reconvencional el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Dª Guadalupe , la cual solicita una cuantía de 400 € con carácter vitalicio o subsidiariamente durante cinco años.Para estudiar si procede o no una pensión compensatoria debemos atender a los requisitos establecidos en el artículo 97 del Código Civil , y nos encontramos con una primera controversia entre ambos, puesto que Dª Guadalupe manifiesta que nos encontramos ante una convivencia de 16 años de duración mientras que D. Heraclio indica que la convivencia sólo se produjo desde la fecha de la boda, 28 de septiembre de 2012. Del conjunto de la prueba practicada se desprende que no hay indicios suficientes para tomar en consideración ni una ni otra postura. Dª Guadalupe no ha aportado ninguna prueba que acredite una convivencia anterior al año 2005 (por lo que después se dirá), puesto que los testigos únicamente han podido precisar que efectivamente ha habido una convivencia anterior a la boda, pero sin que haya quedado precisado que se haya producido con anterioridad al año 2005. Ello es así por las propias manifestaciones de D. Heraclio en la prueba de interrogatorio practicada pues, si bien en su escrito de contestación a la reconvención y durante gran parte de su interrogatorio negó esa convivencia, no podemos obviar que sin embargo él mismo arrojó diversos datos que permiten concluir que en el 2005 ya había convivencia. En primer lugar reconoció que desde esa fecha ha tenido domiciliada su jubilación y fijado su domicilio fiscal en la CALLE000 , domicilio en el que se discute si hubo convivencia o no. Se ha puesto de manifiesto que en dicho domicilio aparecía su nombre junto con el de la demandada en el buzón, extremo reconocido por el demandante, el cual indicó que en el año 2005 se fue a casa de la demandada porque le parecía absurdo abonar los gastos de las dos viviendas. De hecho al preguntarle si era cierto que su nombre aparecía en el buzón manifestó tajantemente que por supuesto, puesto que no tenía otro domicilio. Es decir, ante ese reconocimiento expreso por parte de D. Heraclio debemos concluir que efectivamente en el año 2005 ya había convivencia.

Y respecto al desequilibrio económico en concreto, nos encontramos con que Dª Guadalupe actualmente no trabaja y no percibe ningún ingreso, mientras que D. Heraclio percibe 2.079 € mensuales en 14 pagas por una pensión de jubilación, si bien debe hacer frente entre otros gastos a 575 euros de alquiler, los suministros de dicha vivienda, una pensión compensatoria de un matrimonio anterior de 304 € mensuales y gastos de medicinas con un coste medio mensual de entre los 40 y los 50 € mensuales. Ha surgido la discusión sobre si Dª Guadalupe trabajó durante el matrimonio. A este respecto las declaraciones de los testigos han mostrado posturas muy dispares. La testigo de la parte demandante manifestó tajantemente que sí trabajaba, concretamente manifestó que siempre había visto a la demandada trabajar en casas y cuidando personas, y de hecho la rutina diaria consistía en desayunar juntas la testigo y la demandada (a veces a solas las dos, a veces con otras amigas) y luego Dª Guadalupe se iba a trabajar. Por la parte demandada declaró la hija, la cual negó tajantemente que su madre trabajase pero evidentemente, tratándose de la hija de la demandada, su testimonio debe ser tomado con la debida cautela, máxime cuando la hija indicó que su madre nunca había trabajado, en ningún momento, pese a que la propia Dª Guadalupe reconoció haber trabajado al menos esporádicamente. Y la segunda testigo de la parte demandada manifestó que cree que no trabajó, pero realmente no lo sabe. Entre estas tres testigos resulta más verosímil y creíble la primera, por su contundencia, verosimilitud y aportación de datos secundarios que apoyan su manifestación. También debemos apoyarnos en la propia manifestación de D. Heraclio el cual, pese a ser evidentemente parte interesada, sin embargo llegó a indicar nombres de las personas atendidas por la demandada así como su localización física en el vecindario. A todo ello debemos añadir que la ruptura de hecho se produjo en el mes de octubre del año 2016, algo más de un año, por lo que debemos preguntarnos de qué ha vivido Dª Guadalupe durante todo este período, período en el que no ha recibido absolutamente ninguna ayuda por parte de D. Heraclio , máxime cuando no consta absolutamente ninguna actividad por su parte para encontrar empleo, pues ni siquiera consta su inscripción como demandante de empleo en el INEM hasta el 17 de mayo de 2017, fecha sospechosamente coincidente con el presente procedimiento. Si Dª Guadalupe estuviese en una situación real de ausencia de ingresos, evidentemente ya se habría inscrito como demandante de empleo o habría desplegado una actividad mínima para encontrar empleo, no habiendo sido así. Dª Guadalupe ha estado haciendo frente a sus propios gastos durante más de un año sin reclamar nada al demandante, señal inequívoca de que ella pueda hacer frente a sus propios gastos de forma autónoma e independiente, no habiendo sido hasta la interposición de la demanda de divorcio por D. Heraclio que ha decidido solicitar una pensión compensatoria.

En virtud de todo ello hay indicios como para entender que la demandada reconviniente ha faltado a la verdad, puesto que durante el matrimonio y posteriormente a la ruptura ha venido desarrollando una actividad profesional de cuidado de personas y casas percibiendo ingresos no declarados fiscalmente. Pero en cualquier caso, la carga de la prueba sobre la presencia de los requisitos establecidos en el artículo 97 del Código Civil correspondía a la parte demandada, y dicha parte no acreditado de forma suficiente la existencia de estos requisitos, por lo que no procede establecer ninguna pensión compensatoria al no apreciarse que la ruptura matrimonial haya producido ningún desequilibrio económico, puesto que Dª Guadalupe se encuentra en una situación económica similar a la existente anteriormente a la celebración del matrimonio e incluso durante el mismo, puesto que conserva el mismo nivel de vida y reside en el mismo domicilio, pese a que según ella no percibe ningún ingreso...'.

Estos razonamientos en modo alguno han quedado desvirtuado de las pruebas practicadas, pues no podemos olvidar la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria, que requiere una situación de desequilibrio, situación que en modo alguno está acredita su concurrencia en el supuesto que nos ocupa y ello con independencia del número de años de duración del matrimonio o la dedicación a la familia pues no resulta de aplicación automática, dado que no tiene naturaleza indemnizatoria, ni tampoco de satisfacción de necesidades, porque en el último caso se acercaría a una pensión de alimentos del artículo 142 y concordantes del Código Civil , sino que requiere por su propia naturaleza un 'desequilibrio' o 'desigualdad' entre los esposos al tiempo de la ruptura, y un empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio, y de las pruebas practicadas ha quedado acreditado entre otros extremos un periodo de convivencia desde el año 2005 hasta octubre del 2016 cuando se produjo la ruptura de la convivencia a raiz de la denuncia interpuesta por Doña Guadalupe , siendo este uno de los puntos objeto de discunsión en las actuaciones, pues si bien Doña Guadalupe data la misma desde el año 2000, Don Heraclio afirma que esta tiene lugar desde la fecha del matrimonio en septiembre del 2012 manteniendo antes una relación de mero noviazgo. Esta Sala valorando a las pruebas practicadas no puede sino compartir la acertada conclusión del juez a quo tras la valoración de las pruebas practicadas al respecto, desprendiendo de las propias manifestaciones de las partes en su interrogatorio y otros datos obrante en las actuaciones como, si bien es cierto que se conocieron y comenzaron a salir en el año 2000 tras sus respectivos divorcios, no fue hasta el año 2005 cuando comenzó la convivencia, reconociendo el Sr Heraclio como desde esa fecha ya tenía domiciliada su jubilación y fijado su domicilio fiscal en la CALLE000 , inmueble propiedad de la Sra Guadalupe y donde marcho a vivir Don Heraclio , tras realizar una serie de reformas y estar unas meses la pareja viviendo en el domicilio de este. Son varios los datos que adveran este hecho además de los alegados y que han sido puestos de manifiestos por el juez a quo en su sentencia, pues en dicho domicilio aparecía su nombre junto con el de la demandada en el buzón, extremo este confirmado por el apelado el cual indicó que el años 2005 se fue a casa de la demandada por que le parecía absurdo abonar los gatos de las dos viviendas, reconociendo al ser preguntado por la razón de aparecer su nombre en el buzón, que ello era así pues no tenía otro domicilio. Así pues partiendo de el año indicado, y teniendo en cuenta que contrajeron matrimonio en septiembre del 2012 y se separaron en el octubre del 2016, la convivencia entre ambos ha durado unos once años.

Consta asimismo probado, que la situación de la Sra Guadalupe no ha variado como consecuencia del matrimonio y la posterior ruptura, pues consta como Doña Guadalupe antes de conocer a Don Heraclio , ya llevaba un tiempo viviendo en el domicilio de su propiedad, sito en la CALLE000 , inmueble que se adjudico en la liquidación de la sociedad de gananciales de su anterior matrimonio, vivienda con una menor, y sin recibir pensión compensatoria alguna ni ayuda de su anterior esposo. La vivienda se encuentra totalmente pagada y era esta quien se ocupa de todos los gastos de la misma ( suministros, impuestos..etc ) y ademas de las necesidades de toda índole propias de su hija y suya. Afirma la apelante que nunca ha trabajado, si bien posteriormente solo reconoce que lo hacia esporádicamente y en contadas ocasiones, y que nunca ha estado dada de alta en la seguridad social. Ahora bien es un dato evidente, que contaba con ingresos procedentes de su trabajos en la economía sumergida, pues resulta imposible atender toda esta serie de gastos si no se cuenta con algún tipo de ingresos no siendo suficiente la ayuda que pudiera recibir de Caritas, entidad que para estas ayudas se basa en las comprobaciones oficiales , resultando imposible conocer realmente las fuentes de ingresos de la Doña Guadalupe y si trabaja si no se encuentra dada en la Seguridad Social o fuera de control de otros organismo oficiales . De lo actuado consta que cuando comenzó a vivir con Don Heraclio , debiendo contar por aquel entonces con aproximadamente 45 o 46 años, su situación continua siendo básicamente la misma, pues consta acreditado, por mas que la apelante insista en mantener lo contrario en aras a la defensa de sus intereses, que durante el tiempo que ha durado la convivencia more uxorio y posteriormente el matrimonio, ha estado trabajando tal y como lo hacia con anterioridad a la convivencia, esto es sin darse de alta en la Seguridad Social, haciéndolo en la economía sumergida, trabajando en casas particulares, cuidando personas mayores y durante un número de horas semanales que la parte a quien correspondía hacerlo esto es a la propia Doña Guadalupe ( principio de facilidad probatoria art 217. 7 de la LEC ) no ha concretado, como tampoco los ingresos que por estas actividades recibe .Es cierto que Doña Guadalupe ha negado en todo momento haber trabajado, pero la prueba practicada practicada acredita lo contrario, y así lo analiza el Juez a quo en su sentencia, exponiendo de forma detallada, lógica y razonada el resultado, análisis y valoración de los distintos medios probatorios sin que esta Sala aprecie error o conclusión ilógica y compartiendo las conclusiones alcanzadas. Así tras poner de manifiesto como las testigos a propuesta de una y otra parte han mantenido posturas distintas siendo sus declaraciones dispares, confiere mayor credibilidad y verosimilitud a las declaraciones de la testigo presentada por el Sr. Heraclio Doña Violeta , quien vive muy próxima a la Sra Guadalupe , siendo sus hijas amigas, frecuentando los domicilios y quien afirmó de forma contundente y sin vacilaciones a las preguntas formuladas ' que siempre había visto a la Doña Guadalupe como iba a trabajar en casas, cuidando personas, y que de hecho la rutina diaria consistía en desayunar juntas la testigo y la demandada ( a veces solas las dos, a veces con otras amigas ) y luego Doña Guadalupe se iba a trabajar '. Asimismo expone como si bien ha declarado la hija de la apelante Doña Adoracion , la cual negó tajantemente que su madre trabajase, su testimonio dada la relación familiar estrecha, carece de la objetividad y la imparcialidad necesaria, y por tanto ha de ser tomado con cautela, máxime cuando la hija indicó que su madre nunca había trabajado, en ningún momento, cuando la propia apelante admite que ha trabajo al menos esporádicamente, y la segunda testigo, si bien manifestó que cree no trabajó, luego aseguró que realmente no lo sabe. Razonando a continuación el juzgado, como confiere esta mayor credibilidad a la testigo del Sr Heraclio , pues aporta una serie de datos secundarios que apoyan su manifestación como nombres de personas atendidas así como su localización física en el vecindario, alguna de esta confirmada por otras declaraciones obrantes en las actuaciones. La apelante, intenta poner de relieve una serie de contradicciones en la declaración de la testigo del actor, tendente a resta o privar de credibilidad a su testimonio, y dar relevancia a las declaraciones de los testigos propuestos por esta, y que no obedece mas que a una subjetiva valoración de las pruebas practicadas en favor de sus propios intereses y que intenta prevalezca sobre la valoración objetiva e imparcial realizada por el Juzgador, contradiciones que esta Sala no comparte, debiéndose por otra parte dejar constancia de las contradicciones de la hija de la apelante y de la apelante en su propio testimonio sobre el particular. En cuanto a la situación de Don Heraclio percibe por una pensión de jubilación la suma de 2.079 euros mensuales en 14 pagas ( unos 2.425,79 euros al mes ), debiendo hacer frente a los 575,00 euros de renta por el alquiler de la vivienda donde habita, así como a los suministros de la misma, a una pensión compensatoria de un matrimonio anterior de 304 mensuales y gastos de medicinas propios de la enfermedad que padece por importe de unos 40, y 50 matrimonio. Es preciso asimismo tener en cuenta otro dato de relevancia como lo es la suma que la Policía con motivo de la denuncia encontró en la vivienda por importe de 36.000,00 euros y que fue repartida al manifestar la apelante que era de los dos, y que ella había trabajado para obtener esa suma, en contra de lo manifestado de contrario, declaraciones que avala asimismo la postura del Sr Heraclio en cuanto a los trabajos realizados por doña Guadalupe , pues resulta difícil ahorrar, si los únicos ingresos que recibe son los de su pensión de la cual viven tres personas, se ha de afrontar todos los gastos, suministros, impuestos, hacer frente a una pensión compensatoria y ayuda a los hijos del Sr Heraclio , cuatro de un anterior matrimonio, en especial a las mas pequeñas a las que durante un tiempo tuvo que abonar pensión y luego, libertades propias entre padre-hijos.

Ademas el matrimonio no ha tenido hijos y no consta probada una especial dedicación y cuidado del esposo, por la enfermedad que padece al margen de los cuidados que son propios entre un matrimonio en los periodos de hospitalización del SR. Heraclio .

Junto lo expuesto consta igualmente acreditado como tras la ruptura, que acaeció en octubre del 2016, Doña Guadalupe continua viviendo sola, con su hija en la vivienda de su propiedad totalmente pagada , atendiendo a sus necesidades y a las de su hija no contando, al menos no lo acredita con ayuda de terceros y sin que durante todo este tiempo consta dada de alta en la Seguridad social, no siendo esta quien interpusiera la demanda pues no podemos olvidar que este procedimiento se inicia con fecha 10 de marzo del 2017 por el actor, y no es hasta finales de junio del 2017 cuanto tras ser emplazada en la contestación a la demanda formula reconvención. De todo lo expuesto hemos de presumir lógicamente, que la apelante, ha continuado trabajando en la economía sumergida, tal y como siempre ha venido haciendo, ademas se encuentra en edad laboral, sin impedimento alguno para continuar haciéndolo, sin que la edad ni la falta de cualificación profesional sea obstáculo no óbice para continuar desarrollando su actividad en el ámbito en que lo ha venido haciendo, trabajando en casas particulares o cuidando a personas mayores. De lo cual cabe presumir que si no instó dicha pretensión es porque no la necesitaba, gozando de absoluta autonomía económica respecto del esposo, por lo tanto, no hay desequilibrio alguno susceptible de compensación en favor de la esposa por conducto del artículo 97 del Código Civil , y ademas los esposos desde que se produjera la separación de hecho, han llevado sus vidas con plena y absoluta independencia, siendo al momento de la ruptura,, al que habría de estarse para apreciar el desequilibrio económico relevante para el reconocimiento del derecho, y no al momento posterior en el que se pide con ocasión de la demanda de divorcio instada por el esposo, cuando la convivencia conyugal cesó casi un año antes, en el que se ha desenvuelto con absoluta independencia de su marido, resultando, pues, inviable establecer en el momento actual la pensión compensatoria que establece el artículo 97 del Código Civil , que ni es un derecho absoluto, ni vitalicio, sino relativo y circunstancial, todo lo cual determina el fracaso de la pretensión revocatoria articulada por la demandada reconviniente.

Consideraciones estas en base a las cuales no cabe fijar una pensión compensatoria a favor de la demandada, debiéndose confirmar el pronunciamiento de instancia, por resultar ajustada al resultado de material probatorio obrante en la litis, pues la ruptura matrimonial no ha producido a la apelante un desequilibrio generador del derecho a una pensión compensatoria en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial expuesta, ni tan siguiera con carácter temporal, pues no existe, al menos la actora a quien le corresponde hacerlo no ha probado el necesario 'desequilibrio' o 'desigualdad' entre los esposos al tiempo de la ruptura, y un empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

A mayor abundamiento solo cabe añadir que la falta de prueba sobre determinados extremos alegados por la recurrente para fundar la procedencia de la pensión y que constituyen hechos relevantes para su impugnación, y que no ha logrado probar,como ocurren en el supuesto que nos ocupa, conlleva desestimar las pretensiones de aquel a quien le correspondiera la carga de la prueba de los hechos relevantes para su pretensión que permanezcan no probados, inciertos o dudosos.



SEXTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña María Luisa Gallur Pardini en nombre y representación procesal de Doña Mª Guadalupe frente a la Sentencia dictada con fecha trece de noviembre del dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº Uno de Málaga , en los autos de Divorcio Contencioso número 51 / 2017, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/