Sentencia CIVIL Nº 370/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 724/2017 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00370/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2017 0001749
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000724 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000121 /2017
Recurrente: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GUIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN-
GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURREZKI DUTX
Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA
Recurrido: Luciano
Procurador: KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO
Abogado: BEATRIZ DAVILA COSTAS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON JULIO
PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 370/18
En Vigo, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de JUICIO ORDINARIO número 121/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 724/2017, en los que aparece como parte apelante:
la entidad demandada CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GUIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN-
GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURREZKI KUTXA (KUTXABANK, S.A.), representada por la Procuradora
doña Gisela Álvarez Vázquez, con la dirección del Letrado don Carlos Francisco Losada Pereda; y, como parte
apelada: DON Luciano , representado por la Procuradora doña Katia Fernández Meiriño, con la dirección de
la Letrada doña Beatriz Davila Costas.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña Katia Fernández Meiriño en nombre y representación de D. Luciano contra la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián representado por la Procuradora Dña Gisela Alvarez Vázquez.

Se declara la nulidad de la clausula quinta (gastos a cargo de la parte prestataria) clausula sexta (intereses de demora) y clausula sexta bis (causa de resolución anticipada) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de diciembre del dos mil once.

Se condena a la demandada a la restitución de la suma de 806,2 euros, con los intereses legales correspondientes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad KUTXBANK, S.A., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 26 de julio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Luciano solicitó la nulidad de diversas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario concertado con la entidad demandada, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GUIPUZCOA Y SAN SEBASTIÁN- GUIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURREZKI KUTXA, S.A., hoy KUTXABANK, S.A. En lo que ahora nos importa, una de las cláusulas (la quinta del contrato) cuya nulidad se pretendía disponía que eran de cuenta del prestatario los gastos notariales de estudio, otorgamiento, obtención de primera copia por la entidad bancaria, los de Registro de la Propiedad, tributos, contribuciones, impuestos, arbitrios y exacciones de todo orden. El actor, como decimos solicita la nulidad de la cláusula por abusiva y la condena de la entidad financiera a la restitución de los gastos hechos por A.E.A.T. por ITP y AJD, notaría, Registro de la Propiedad, nota simple, correos/mensajeros y gestoría, que suman un total de 1835.27 euros.

La entidad demandada, en su contestación a la demanda, se allana parcialmente a la pretensión de la actora, solo en cuanto a la nulidad de la citada cláusula, pero no en cuanto a los efectos restitutorios, por lo que se opone al reintegro de las cantidades pagadas en concepto de los gastos ya dichos.

La sentencia estima parcialmente la demanda y condena a Kutxabank al pago al actor de la cantidad de 806,2 euros. Contra este pronunciamiento restitutorio recurre la demandada.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida, como es lógico, parte del allanamiento a la pretensión de nulidad y, a partir de ahí, examina partida por partida de los gastos reclamados y termina por estimar la restitución de los gastos de notaría, registro, gestoría y correos, pero no el del impuesto de actos jurídicos documentados.

A nuestro juicio el modo de proceder de la sentencia apelada no es correcto y no debió aceptarse la oposición de la demandada a las consecuencias restitutorias. Si acepta la nulidad de la cláusula no puede eludir las consecuencias que de tal nulidad se derivan, so pena de hacer de aquella un pronunciamiento tan retórico como inútil.

Conviene que recordemos lo que el art. 1303 del CC significa. Como es sabido, este precepto establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. Es el efecto denominado en doctrina de 'la repristinación' de la situación jurídica ( in pristinum restituere), que no es sino el restablecimiento de la legalidad. Ya de antiguo se planteó la cuestión de si la declaración de nulidad llevaba consigo la declaración de que se restituyan recíprocamente las cosas entregadas (ej. en la compraventa, precio y cosa vendida), o si era preciso ejercitar una nueva acción (reivindicatoria, por ejemplo). Como señala reputada doctrina, la duda se ha superado en consideración a la idea de que quien recibe algo indebidamente, tanto por este motivo ( art. 1895 CC) como por la declaración de nulidad ( art. 1302) está obligado a restituirlo, salvo imposibilidad física o jurídica ( arts. 1305, 1306 CC). No es consecuencia de la voluntad de las partes; se trata de un efecto retroactivo provocado por el propio sistema legal.

La doctrina jurisprudencial confirma lo dicho; el Tribunal Supremo ha declarado que: 1º. La finalidad del art. 1303 del CC 'es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( SS 30 Dic. 1996 y 26 Jul. 2000); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial (S 26 Jul. 2000), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual.' ( STS de 22-4-2005).

2º. La restitución a que dicho precepto se refiere es aplicable tanto a los supuestos de nulidad radical o absoluta como a los de anulabilidad o nulidad relativa ( SSTS de 28-9-1996, 30-12-1996, 11-2-2003).

3º. La restitución que proclama el art. 1303 es un efecto ex lege que no nace del contrato anulado, sino de la ley ( SSTS de 23-10-1983, 24-10-1989, 24-2-1992, 23-6-2008). Se trata de una consecuencia natural e ineludible que va necesariamente vinculada a la nulidad ( STS de 8-1-2007). De ahí que no precise de una petición expresa de la parte ( STS de 26-6-2006), razón por la que el tribunal puede acordar la restitución en virtud del principio iura novit curia, sin que por ello el juez incurra en incongruencia (SSTS 10-6-1952, 22-11-1983, 8-1-2007, 24-2-1992, 6-10-1994, 20-6-2001 y 11-2-2003). Por la misma razón también la jurisprudencia ha dicho que no es preciso que la declaración de esa recíproca obligación restitutoria se haga constar en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS 9-11-1999 y 11-2-1003).

Pues bien, dicho lo anterior, volvamos a la situación del proceso. La demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula en su integridad; se acepta, pues, que la cláusula que impone todos esos gastos al prestatario es nula y como tal debe tenerse por inexistente. Entonces, allanada la demandada a esa nulidad, tiene que aceptarla en todas sus consecuencias. No puede tenerse por inexistente la cláusula - o si se quiere, actuar como si la cláusula no existiese- y, sin embargo, mantener en pie las consecuencias y efectos propios de su existencia - esto es, actuar como si existiese. Es de todo punto incoherente, contradictorio y absurdo.

No se entiende que pueda la demandada allanarse a una declaración de nulidad a la que es inherente, ex lege, un efecto insoslayable que es el de la restitución de lo entregado en virtud de la cláusula cuya nulidad se declara y acepta y a la vez oponerse a esos efectos. Al margen de que se trataría, como hemos dicho, de una nulidad meramente retórica, despojada de las consecuencias que le son inherentes, no es escindible la nulidad de sus consecuencias legales, por lo que no cabe allanarse a lo primero y tratar de eludir lo segundo, es decir, los efectos que la nulidad lleva anudados. Si se declara la nulidad de la cláusula y, como consecuencia de ello, desaparece del contrato, no pueden subsistir las prestaciones realizadas en virtud de lo que deviene nulo y es expulsado del contrato. Por ello, quien se allana a la nulidad debe soportar las consecuencias legales de esa nulidad; no tiene sentido permitirle una escisión casi contra natura, y desde luego jurídicamente inconsecuente.

Lo procedente, pues, era haber acordado la restitución de todos los pagos hechos, incluidos los del impuesto de actos jurídicos documentados. No porque estos deban ser soportados por el banco, sino porque este se allanó a una pretensión de nulidad que los abarcaba y, en consecuencia, si admite ese extremo como nulo, si nula es la cláusula que los impone al prestatario, debía asumir los efectos derivados de tal nulidad.

Pero, obviamente, debemos atenernos a los gastos que la sentencia ha acotado, en cuanto que no ha sido recurrido por la parte actora.



TERCERO.- La razón por la que la demandada se opone a la restitución radica en la existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido a los pagos que se discuten. Ocurre que, en efecto, el demandante formalizó solicitud de préstamo hipotecario y una autorización de gestión y cargo de fondos donde se detallan los importes correspondientes a cada concepto, documento al que se incorpora un texto impreso en el que se declara obligado por el encargo a pagar los gastos e impuestos necesarios para la realización de las gestiones incluyendo el pago de honorarios profesionales de la gestión y a tal efecto pone a disposición una cantidad de dinero en concepto de provisión de fondos; las partidas allí comprendidas se refieren a gastos de notaría, registro, hacienda y gestión.

Es evidente que esta declaración está en conexión con la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria cuya nulidad se declara. La primera no es sino un adelanto de la que se contiene en la escritura; o también, la cláusula quinta de la escritura no es sino traslado y corroboración de la contenida en el documento privado preparatorio de aquella No puede declararse la nulidad de la cláusula tal como aparece en la escritura y dejar esta otra incólume, cual si fuese una cláusula autónoma, independiente, distinta. Son, por decirlo de alguna manera, dos secuencias de la misma cláusula en el iter contractual. Querer independizarlas para apoyar en la del documento privado la obligación de pagar pese a la nulidad es también otra inconsecuencia jurídica.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, si declarada la nulidad por abusiva de una cláusula surge el derecho del consumidor a la restitución de lo entregado en virtud de aquella, cualquier cláusula o compromiso que implique directa o indirectamente la renuncia del consumidor a su derecho debe tenerse por ineficaz a tenor de lo que dispone el art. 10 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios.

Por todo lo dicho, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña Katia Fernández Meiriño en nombre y representación de D. Luciano contra la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián representado por la Procuradora Dña Gisela Alvarez Vázquez.

Se declara la nulidad de la clausula quinta (gastos a cargo de la parte prestataria) clausula sexta (intereses de demora) y clausula sexta bis (causa de resolución anticipada) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de diciembre del dos mil once.

Se condena a la demandada a la restitución de la suma de 806,2 euros, con los intereses legales correspondientes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad KUTXBANK, S.A., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 26 de julio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Luciano solicitó la nulidad de diversas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario concertado con la entidad demandada, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GUIPUZCOA Y SAN SEBASTIÁN- GUIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURREZKI KUTXA, S.A., hoy KUTXABANK, S.A. En lo que ahora nos importa, una de las cláusulas (la quinta del contrato) cuya nulidad se pretendía disponía que eran de cuenta del prestatario los gastos notariales de estudio, otorgamiento, obtención de primera copia por la entidad bancaria, los de Registro de la Propiedad, tributos, contribuciones, impuestos, arbitrios y exacciones de todo orden. El actor, como decimos solicita la nulidad de la cláusula por abusiva y la condena de la entidad financiera a la restitución de los gastos hechos por A.E.A.T. por ITP y AJD, notaría, Registro de la Propiedad, nota simple, correos/mensajeros y gestoría, que suman un total de 1835.27 euros.

La entidad demandada, en su contestación a la demanda, se allana parcialmente a la pretensión de la actora, solo en cuanto a la nulidad de la citada cláusula, pero no en cuanto a los efectos restitutorios, por lo que se opone al reintegro de las cantidades pagadas en concepto de los gastos ya dichos.

La sentencia estima parcialmente la demanda y condena a Kutxabank al pago al actor de la cantidad de 806,2 euros. Contra este pronunciamiento restitutorio recurre la demandada.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida, como es lógico, parte del allanamiento a la pretensión de nulidad y, a partir de ahí, examina partida por partida de los gastos reclamados y termina por estimar la restitución de los gastos de notaría, registro, gestoría y correos, pero no el del impuesto de actos jurídicos documentados.

A nuestro juicio el modo de proceder de la sentencia apelada no es correcto y no debió aceptarse la oposición de la demandada a las consecuencias restitutorias. Si acepta la nulidad de la cláusula no puede eludir las consecuencias que de tal nulidad se derivan, so pena de hacer de aquella un pronunciamiento tan retórico como inútil.

Conviene que recordemos lo que el art. 1303 del CC significa. Como es sabido, este precepto establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. Es el efecto denominado en doctrina de 'la repristinación' de la situación jurídica ( in pristinum restituere), que no es sino el restablecimiento de la legalidad. Ya de antiguo se planteó la cuestión de si la declaración de nulidad llevaba consigo la declaración de que se restituyan recíprocamente las cosas entregadas (ej. en la compraventa, precio y cosa vendida), o si era preciso ejercitar una nueva acción (reivindicatoria, por ejemplo). Como señala reputada doctrina, la duda se ha superado en consideración a la idea de que quien recibe algo indebidamente, tanto por este motivo ( art. 1895 CC) como por la declaración de nulidad ( art. 1302) está obligado a restituirlo, salvo imposibilidad física o jurídica ( arts. 1305, 1306 CC). No es consecuencia de la voluntad de las partes; se trata de un efecto retroactivo provocado por el propio sistema legal.

La doctrina jurisprudencial confirma lo dicho; el Tribunal Supremo ha declarado que: 1º. La finalidad del art. 1303 del CC 'es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( SS 30 Dic. 1996 y 26 Jul. 2000); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial (S 26 Jul. 2000), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual.' ( STS de 22-4-2005).

2º. La restitución a que dicho precepto se refiere es aplicable tanto a los supuestos de nulidad radical o absoluta como a los de anulabilidad o nulidad relativa ( SSTS de 28-9-1996, 30-12-1996, 11-2-2003).

3º. La restitución que proclama el art. 1303 es un efecto ex lege que no nace del contrato anulado, sino de la ley ( SSTS de 23-10-1983, 24-10-1989, 24-2-1992, 23-6-2008). Se trata de una consecuencia natural e ineludible que va necesariamente vinculada a la nulidad ( STS de 8-1-2007). De ahí que no precise de una petición expresa de la parte ( STS de 26-6-2006), razón por la que el tribunal puede acordar la restitución en virtud del principio iura novit curia, sin que por ello el juez incurra en incongruencia (SSTS 10-6-1952, 22-11-1983, 8-1-2007, 24-2-1992, 6-10-1994, 20-6-2001 y 11-2-2003). Por la misma razón también la jurisprudencia ha dicho que no es preciso que la declaración de esa recíproca obligación restitutoria se haga constar en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS 9-11-1999 y 11-2-1003).

Pues bien, dicho lo anterior, volvamos a la situación del proceso. La demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula en su integridad; se acepta, pues, que la cláusula que impone todos esos gastos al prestatario es nula y como tal debe tenerse por inexistente. Entonces, allanada la demandada a esa nulidad, tiene que aceptarla en todas sus consecuencias. No puede tenerse por inexistente la cláusula - o si se quiere, actuar como si la cláusula no existiese- y, sin embargo, mantener en pie las consecuencias y efectos propios de su existencia - esto es, actuar como si existiese. Es de todo punto incoherente, contradictorio y absurdo.

No se entiende que pueda la demandada allanarse a una declaración de nulidad a la que es inherente, ex lege, un efecto insoslayable que es el de la restitución de lo entregado en virtud de la cláusula cuya nulidad se declara y acepta y a la vez oponerse a esos efectos. Al margen de que se trataría, como hemos dicho, de una nulidad meramente retórica, despojada de las consecuencias que le son inherentes, no es escindible la nulidad de sus consecuencias legales, por lo que no cabe allanarse a lo primero y tratar de eludir lo segundo, es decir, los efectos que la nulidad lleva anudados. Si se declara la nulidad de la cláusula y, como consecuencia de ello, desaparece del contrato, no pueden subsistir las prestaciones realizadas en virtud de lo que deviene nulo y es expulsado del contrato. Por ello, quien se allana a la nulidad debe soportar las consecuencias legales de esa nulidad; no tiene sentido permitirle una escisión casi contra natura, y desde luego jurídicamente inconsecuente.

Lo procedente, pues, era haber acordado la restitución de todos los pagos hechos, incluidos los del impuesto de actos jurídicos documentados. No porque estos deban ser soportados por el banco, sino porque este se allanó a una pretensión de nulidad que los abarcaba y, en consecuencia, si admite ese extremo como nulo, si nula es la cláusula que los impone al prestatario, debía asumir los efectos derivados de tal nulidad.

Pero, obviamente, debemos atenernos a los gastos que la sentencia ha acotado, en cuanto que no ha sido recurrido por la parte actora.



TERCERO.- La razón por la que la demandada se opone a la restitución radica en la existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido a los pagos que se discuten. Ocurre que, en efecto, el demandante formalizó solicitud de préstamo hipotecario y una autorización de gestión y cargo de fondos donde se detallan los importes correspondientes a cada concepto, documento al que se incorpora un texto impreso en el que se declara obligado por el encargo a pagar los gastos e impuestos necesarios para la realización de las gestiones incluyendo el pago de honorarios profesionales de la gestión y a tal efecto pone a disposición una cantidad de dinero en concepto de provisión de fondos; las partidas allí comprendidas se refieren a gastos de notaría, registro, hacienda y gestión.

Es evidente que esta declaración está en conexión con la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria cuya nulidad se declara. La primera no es sino un adelanto de la que se contiene en la escritura; o también, la cláusula quinta de la escritura no es sino traslado y corroboración de la contenida en el documento privado preparatorio de aquella No puede declararse la nulidad de la cláusula tal como aparece en la escritura y dejar esta otra incólume, cual si fuese una cláusula autónoma, independiente, distinta. Son, por decirlo de alguna manera, dos secuencias de la misma cláusula en el iter contractual. Querer independizarlas para apoyar en la del documento privado la obligación de pagar pese a la nulidad es también otra inconsecuencia jurídica.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, si declarada la nulidad por abusiva de una cláusula surge el derecho del consumidor a la restitución de lo entregado en virtud de aquella, cualquier cláusula o compromiso que implique directa o indirectamente la renuncia del consumidor a su derecho debe tenerse por ineficaz a tenor de lo que dispone el art. 10 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios.

Por todo lo dicho, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario 121/2007, del Juzgado de Primera Instancia núm.13 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.