Sentencia CIVIL Nº 370/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 128/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 370/19

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la Ciudad de Almería a 5 de Junio de 2.019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 128/2019, los autos de Familia. Modificación Medidas Supuesto Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el nº 350/17, entre partes, de una, como parte apelante D. Artemio, representado por la Procuradora Sra. Guzmán Martínez y dirigido por el Letrado Sr. Ruano Ferrón, y de otra, como parte apelada Dª Elvira, representada por la Procuradora Sra. Baeza Cano y dirigido por la Letrada Sra. Baños Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 23/5/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora Sra. BAEZA CANO en nombre y representación deDÑA. Elvira, frente a D. Artemio, representado por la Procuradora SRA. GUZMAN MARTINEZ, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de determinada medida que fue establecida en la Sentencia sobre Guarda y Custodia, Régimen de Visitas y Alimentos respecto de los hijos habidos de la pareja, dictada por este Juzgado en fecha quince de noviembre de 2.011, en los autos seguidos bajo el nº 817/11, en los términos siguientes:

-El régimen de visitas y estancias de los menores con el progenitor no custodio deberá estar regido por criterios de máxima flexibilidad. En defecto de otro acuerdo, el padre tendrá a sus hijos en su compañía, los fines de semana alternos, desde los Viernes a las 20,00 horas, hasta los Lunes a la entrada al Colegio. Además, en la semana que no le corresponda el fin de semana, los menores permanecerán en compañía del padre, una tarde intersemanal, que salvo otro acuerdo será el Miércoles, desde la salida del Colegio, hasta el Jueves a la entrada al Colegio. En caso de imposibilidad por motivos laborales de recoger a los menores a la hora establecida, algo que deberá ser excepcional, debidamente justificado, y comunicado a la progenitora con la suficiente antelación, podrá ser cambiada la hora de recogida o entrega, o el día intersemanal que le corresponde.

La recogida y entrega se deberá efectuar por el padre en el domicilio materno, salvo cuando deba efectuarse en el Colegio.

Si existiera una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por el Centro donde los menores cursan sus estudios, se considerará éste periodo agregado al fin de semana, y procederá la estancia de los menores con el progenitor con el que se encuentren o le corresponda disfrutar de la compañía de sus hijos ese fin de semana.

Además podrá tener a los menores en su compañía, la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, tomando como referencia el calendario escolar. En defecto de otro acuerdo, corresponderá el primer periodo al padre en los años pares, y el segundo a la madre; en los años impares será a la inversa. A fin de evitar discrepancias entre los progenitores, procede fijar dichos periodos vacacionales:

-Las de Semana Santa comprenderán, el primer periodo desde el Viernes de Dolores a las 20,00 horas, hasta las 20,00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde dicho momento hasta el día anterior a la reanudación del curso a las 20,00 horas.

-Las de Navidad, desde el día de finalización de las clases a las 20,00 horas, y hasta las 20,00 horas del 30 de Diciembre, y el segundo periodo, desde el referido día hasta el día anterior al comienzo del curso a las 20,00 horas. El día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda tener a los menores en su compañía, podrá disfrutar de sus hijos durante tres horas, que salvo otro acuerdo será desde las 17,00 horas a las 20,00 horas.

-Las Vacaciones estivales se disfrutarán por periodos quincenales, salvo los días vacacionales de Junio y Septiembre, que se unirán a la primera quincena de Julio los primeros, y los segundos, a la de Agosto, alternándose los progenitores, distribuyéndose en los siguientes periodos:

1º) Desde el día de finalización de las clases a las 20,00 horas, hasta las 20,00 horas del día 15 de Julio.

2º) Desde las 20,00 horas del día 15 de Julio hasta las 20,00 horas del día 31 de Julio.

3º)- Desde las 20,00 horas del día 31 de Julio hasta las 20,00 horas del día 15 de Agosto.

4º)- Desde las 20,00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20,00 horas del día anterior al comienzo del curso.

Durante las vacaciones quedará sin efecto el régimen ordinario de visitas, pero procurarán y facilitarán los padres la comunicación de los menores en dicho periodo con el otro progenitor.

La recogida y entrega en los periodos vacacionales se deberá efectuar en el domicilio materno.

Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida, pero impugnaron la misma a fin de que se estimen las alegaciones de su escrito sobre aumento de los días de guarda y custodia.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.-El procedimiento que aquí se sustancia es el de modificación de las medidas adoptadas en un previo procedimiento sobre divorcio, modificación que contempla, para los supuestos de nulidad matrimonial, separación o divorcio, los arts. 90, párrafo tercero, y art. 91, último inciso, ambos del Código Civil. Dicho precepto exige, como así lo pone de manifiesto la propia resolución recurrida, para el éxito de la modificación pretendida, que se produzca una sustancial alteración en las circunstancias, y es evidente que en virtud de la carga probatoria, que, de modo general, contempla el art. 217 de la LEC , la acreditación de esa sustancial alteración corresponde a la parte demandante. Estamos en un proceso de modificación de medidas y de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 'in fine' del C.C. y 775 de la L.E.C., las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente y siempre que, además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio.

La resolución recurrida, con apoyo en informe del Ministerio Fiscal, acordó la modificación de la medida de guarda y custodia fin de mantener una mayor relación entre los hijos y su progenitor, ampliando así la medida acordada con anterioridad, si bien adaptándola a las circunstancias del caso, puesto que se ha producido la modificación de las circunstancias de la madre al estar trabajando.

SEGUNDO.-En estos casos como el que analizamos, la asignación de la guarda y custodia, como el régimen de visitas debe de regirse por el predominio del interés del menor o 'favor filii', principio establecido en beneficio del interés más necesitado de protección. Así la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

En esta línea, como dice la sentencia de la A. P de Madrid, Secc. 22 de 24-2-2105, nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja. ..Como se dijo en la sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Señala la STS de 9 de julio de 2002, recurso 482/1997 , que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ). Y la sentencia del Alto Tribunal de 4 de noviembre de 2013 recuerda que 'el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea' .

En el caso que nos ocupa se recurre el régimen de guarda y custodia al pretender que no se atribuya al padre tantos días por entender que al ser autónomo no por ello se tiene más disponibilidad. Se argumenta sobre la falta de prueba de ese mayor tiempo por el hecho de ser autónomo, achacando a la sentencia de falta de motivación en este aspecto. Sin embargo, conforme a dicha doctrina expuesta, se estima ponderada la atribución de la guarda y custodia al padre por las razones que se exponen en la sentencia recurrida, pues se atribuya al padre en atención al interés de la menor y a las circunstancias que analiza la sentencia, que el recurrente intenta sustituir por su criterio, basado en una supuesta falta de tiempo para atender a sus u hijos, cuando no se ha acreditado nada al respecto y el recurso es un lamento sobre la falta de prueba de esa deducción de que al ser autónomo tiene más tiempo cuando la sentencia pone el acento en una mayor flexibilidad horaria.

Ciertamente el ser autónomo no implica que se trabajen menos horas pues puede ser lo contrario, si bien es cierto que hay más flexibilidad horaria. Pero como es sabido en estos procesos matrimoniales el interés del menor debe ser objeto de una especial protección conforme al principio 'favor filii', por lo que valorando la prueba practicada resulta que, por una parte, se aprecia un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para determinar el régimen de la guarda y custodia al padre, resultando que la madre quiera ahora tener una ayuda en la custodia con el cuidado del padre de los hijos, algo razonable e innato en el deber paterno para con los hijos de alimentarnos educarlos y darles una formación integral, resultando paradójico que siendo frecuente las solicitudes de custodia compartida y de ampliación del régimen de custodia en este caso se interese su reducción.

En cuanto a su ampliación, para incluir otro día de la semana, como se interesa por la madre en su escrito de impugnación, es evidente que el régimen acordado de amplios fines de semana alternos y un día de la semana, en la que no los tiene el padre, para que los tenga en su compañía e incluso pernocten, se estima un régimen adecuado y proporcionado a las circunstancias, habitual en una separación matrimonial. En este sentido debemos de precisar que tampoco se pueda imponer esa guarda al progenitor no custodio como una exacta distribución del tiempo sin valorar los antecedentes y circunstancias, por lo que procede confirmar la sentencia en este extremo por considerar ponderado y acertado el fijado conforme dichos parámetros y que la resolución recurrida analiza y fundamenta.

CUARTO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en atención a las circunstancias concurrentes.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con desestimación del recurso de apelación e impugnación deducidos contra la resolución dictada con fecha 23 de Mayo de 2.018, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 6 de Almería, en los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Así por este nuestro auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazode interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitosestablecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.