Sentencia CIVIL Nº 370/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 566/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Rota
Procedimiento de Divorcio Contencioso 599/17
Rollo Apelación Civil nº: 566/18
SENTENCIA nº 370/2019.
En la ciudad de Cádiz, a trece de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
contencioso seguido con el n º 599 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1
de Rota, rollo de apelación de esta Audiencia nº 566 del año 2018, a instancia de D ª Margarita , representada
en esta alzada por la Procuradora Sra. Márquez de Castro y defendida por la Letrada Sra. Luna Gallego ;
contra D. Gaspar , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Galán Cordero y defendida por la
Letrada Sra. Espinosa Barcia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 1 de Rota con fecha 24 de enero de 2018 .

Antecedentes

.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Eloísa Márquez de Castro en nombre y representación de Doña Margarita y en consecuencia, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO entre DOÑA Margarita y DON Gaspar con todos los efectos que le son inherentes.

Se atribuye el uso del domicilio familiar sitO en la CALLE000 número NUM000 Puerta NUM001 de Rota, a Doña Margarita .

Don Gaspar deberá abonar una pensión compensatoria de 475 euros al mes a favor de Doña Margarita , cantidad que será actualizable anualmente con arreglo al IPC y que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días del mes.

Sin expresa mención sobre las costas procesales.

Una vez firme la presente resolución, inscríbase en el Registro Civil en el que consta el matrimonio de los cónyuges.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D ª Margarita recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Rota, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, D. Gaspar , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de mayo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la apelante la sentencia de instancia al entender producido un error en la valoración probatoria atinente al quantum de la pensión compensatoria establecida a su favor, postulando que la misma se eleve hasta la cuantía de 700 euros mensuales frente a los 475 euros que establece la sentencia recurrida. En concreto, estima que el error se produce en la valoración de los ingresos netos anuales del demandado, al no encontrarse computadas las dos pagas extraordinarias que percibe anualmente, ni tomarse en consideración los padecimientos y enfermedades de la apelante que comportan que mensualmente deba hacer frente a 100 euros en gastos de medicamentos, ni el hecho de dejar de abonar el apelado el importe mensual de la financiación por compra del vehículo familiar ascendente a 266,55 euros mensuales.

La parte apelada estima estima plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia al valorar de forma adecuada y proporcionada el total acervo probatorio.



SEGUNDO.- Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes (STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Partendo de la redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, se regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Por lo que respecta al motivo de la inclusión de las pagas extraordinarias para el cómputo de la pensión compensatoria, como decíamos en la reciente sentencia de 29 de abril de 2019 (Rollo de Apelación 661/18 ) ' La constatación de la existencia de un efectivo desequilibrio económico constituye el necesario presupuesto de hecho, previsto por la norma, para el establecimiento de la pensión compensatoria. Desequilibrio, que como precisa la STS de 17 de julio de 2009, Rec. 1369/2004 , puede definirse como el 'empeoramiento' económico en relación con la situación existente constante el matrimonio, y que debe resultar de la comparación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura (2) y que ha de tener su origen 'en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia' ( STS de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 19 de octubre de 2011 , Rec.

1940/2008 y 1005/2009 ). Es obvio que dado que el matrimonio se celebró en mayo de 1972 y habiendose dedicado única y exclusivamente la esposa al marido y a los hijos durante los cuarenta y cinco años de matrimonio, sin que haya desempeñado labor alguna fuera de la casa durante todo ese periodo, es obvio que existe un desequilibrio palmario y además vitalicio, imposible de superar. Por ello no discutiéndose la fijación de la pensión compensatoria, y además, reconociéndose por el esposo, en la vista, que dada la edad de la mujer no podrá superar ese desequilibrio. Ahora bien, teniendo ambos la edad que tienen y no constando que tengan superiores necesidades uno con respecto al otro, no existe motivo para pensar que no sea adecuada la fijación de la pensión compensatoria en la cantidad de 750 euros, pues después de que hayan compartido durante 45 años los ingresos del esposo y éste el trabajo en el hogar de la esposa, entiende la Sala que ese desequilibrio no puede compensarse mensualmente con una cantidad inferior, como es la que se solicitaba en el recurso. Ahora bien, la STS de 25 de noviembre de 2011, Rec. 943/2010 , vino a determinar que 'Se ha dicho repetidamente por esta Sala que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ' ( STS 864/2010, de 19 enero , entre otras). Lo decimos por cuanto que entendemos que no tiene por qué abarcar la pensión compensatoria establecida a las pagas extras. Decíamos en la sentencia recaída en el recurso de apelación 425/2016 que ' Una cosa es la fijación de una cantidad mensual como contrapartida al desequilibrio que se le produce a la esposa, tras la amplia dedicación a la familia tras 37 años de matrimonio, y otra que se pretendan asimilar los ingresos o rentas, lo que no es de recibo. Entendemos que percibiéndose la cantidad correspondiente al mes en cuestión, la paga extra queda fuera de lo que ha de ser la compensación por desequilibrio. ' Descendiendo al supuesto sometido a revisión, es cierto que la sentencia determina de forma errónea que el quantum de pensión compensatoria vitalicia toma como base las dos pagas extras prorrateadas en 12 meses del Sr. Gaspar , pues tal y como resulta de la documental acompañada, las nóminas reflejan que no lo están. Ahora bien, partiendo de la doctrina trascrita, entendemos correcta la valoración probatoria que en conjunto efectúa la Juez a quo que contempla los ingresos mensuales de unos 1600 euros aproximados del Sr. Gaspar , la edad, estado de salud, dedicación en exclusiva a la familia durante los 38 años que duró el matrimonio de la Sra. Margarita , su nula cualificación e imposibilidad de acceder a un puesto de trabajo remunerado, y la necesidad de vivienda de aquél y gasto de 350 euros mensuales de alquiler que comporta procurarse un alquiler, frente a la cobertura de dicha necesidad por ésta al ostentar el uso y disfrute de la vivienda familiar. Y de esta forma entendemos proporcionado y conforme a la finalidad de paliar la situación de desequilibrio económico derivada del divorcio el establecimiento de una pensión compensatoria de 475 euros mensuales actualizables a favor de la Sra. Margarita . Cantidad en que procede englobar los gastos por medicamentos que, en la parte no subvencionada como beneficiaria del ISFAS (vid.

Artículo 52.3 a) párrafo segundo , 63 y concordantes del Real Decreto 1706/07 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento sobre Régimen General de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas), se comprenden en el importe de la pensión compensatoria, tendente a cubrir, entre otros, los gastos sanitarios del cónyuge perjudicado. Por otro lado, el hecho de no seguir abonando las amortizaciones del préstamo para la financiación del vehículo familiar, obviamente debe tener incidencia en el establecimiento del quantum de la pensión compensatoria, que se vería minorada de continuar abonándose, al disminuir la capacidad económica del obligado. Por último, respecto a la convivencia de la beneficiaria de la pensión con su hija mayor de edad, escasa influencia debe ostentar en su establecimiento, pues ni los recursos de ésta o la falta de los mismos -aspectos sobre los que a mayor abundamiento no se practica prueba- se contemplan como elementos determinantes de tal fijación ex artículo 97 CC . En su consecuencia procede confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto procede imponer las costas procesales irrogadas en esta alzada a la apelante, sin perjuicio de la aplicación del art. 36 LAJG al ser beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita .( art. 398.1 º LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Rota, con fecha 24 de enero de 2018 , en autos de Divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 599 del año 2.017, debemos confirmar la resolución judicial recurrida, con expresa imposición de las costas procesales irrogadas en esta instancia en los términos del FJ º 3º de esta sentencia y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Rota, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.