Sentencia CIVIL Nº 370/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 182/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20130021163
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 182/2018-MJ
Autos de: Filiación 1757/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 370/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
Magistrados:
Dª. CRISTINA MIR RUZA
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 18 de octubre de 2017, dictada en autos de juicio verbal de filiación nº 1757/2013, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba , a instancia de D. Jeronimo , representado por el
Procurador SRA. ESTEO DOMÍNGUEZ y asistida del Letrado SR. YUSTE MUÑOZ, contra Dª Margarita ,
representada por el Procurador Sr. ORTEGA IZQUIERDO y asistida del Letrado SR. ROCA VIAÑA, y Dª
Matilde , representada por el Procurador Sr. ORTEGA IZQUIERDO y asistida del Letrado Sr. REYES REYES,
con intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Matilde y designado
ponente D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 18 de octubre de 2017 se dictó sentencia en autos de juicio verbal de filiación nº 1757/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Esteo Domínguez, en nombre y representación de D. Jeronimo , contra Dña. Margarita y Dña. Matilde , debo declarar y la paternidad extramatrimonial de D. Ovidio respecto de D. Jeronimo , con todos los efectos inherentes a esta declaración, debiendo rectificarse la inscripción de nacimiento obrante en el Registro Civil de DIRECCION000 (Córdoba) a tales efectos, haciendo constar que el actor es hijo no matrimonial de D. Ovidio , sin efectuar declaración sobre las costas de esta instancia.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Matilde en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a las demás partes, adhiriéndose al mismo Dª Margarita y presentando escrito de oposición el actor y el Ministerio Fiscal, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 26 de abril de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 18 de octubre de 2017, dictada en autos de juicio verbal de filiación nº 1757/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba . Dicha resolución declara la paternidad extramatrimonial de D. Ovidio respecto de D. Jeronimo . El recurso se funda en un error en la valoración de la prueba, entendiendo que no existe prueba suficiente para establecer la relación de filiación.



SEGUNDO: INEXISTENCIA DE ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Examinadas actuaciones, debe confirmarse la valoración probatoria de la sentencia recurrida, máxime teniendo en cuenta la prueba practicada en segunda instancia.

En procedimientos de esta naturaleza, resulta determinante la prueba pericial biológica, puesto que en la mayoría de los casos permite establecer un juicio prácticamente de certeza sobre la relación de filiación.

En el supuesto de autos, se intentó llevar a cabo dicha prueba respecto del supuesto padre (D. Ovidio , fallecido en 1966), pero no fue posible, dada la imposibilidad de obtener material genético suficiente tras su exhumación. Reconociendo la importancia de dicha prueba, no es la única que permite establecer la relación de filiación. Así, el art. 767.3 LEC dispone que 'aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo'. En materia de determinación de filiación, resulta difícil imaginar una prueba directa distinta de la pericial biológica, puesto que el resto de prueba es meramente circunstancial. Pues bien, a falta de esa prueba biológica directa, como ocurre en el presente caso, la LEC permite acudir a una prueba indirecta o de indicios.

Antes de analizar la prueba en cuestión, debe negarse ese carácter a lo que son meros rumores. La parte actora ha indicado que era 'vox populi' en el pueblo la realidad de la relación de filiación reclamada, lo que ha sido corroborado por algunos testigos. Esas manifestaciones carecen de relevancia probatoria, pues las máximas de experiencia revelan que en numerosos casos esos rumores o 'chismes' no se corresponden con la realidad, sino con la maledicencia de quien los generan o divulgan.

Entrando ya en la valoración de la prueba, no puede darse mucha importancia a la testifical de D.

Torcuato , primo hermano del demandante. De sus manifestaciones, la más relevante se corresponde con una conversación que presenció en casa de su madre y en la que participaron, según sus manifestaciones, aquélla, Dª Ana María (madre del demandante) y D. Torcuato , representante de la familia de D. Ovidio .

Dicha conversación se produjo cuando el testigo tenía entre 12 y 14 años. En esa entrevista, D. Torcuato le dijo a Dª Ana María que venía por si 'quería algún dinero', lo que rechazó ésta, indicando que ya lo había rechazado en otra ocasión. D. Torcuato insistió, ofreciendo llevarse al actor a casa de la familia de D. Ovidio (con muchos más recurso que la de Dª Ana María ) para que le dieran estudios, propuesta que fue cortada de plano por ésta, rogando a D. Torcuato que se marchara inmediatamente, confesando después a la madre del testigo que tenía miedo de no volver a ver entonces a su hijo. A pesar de lo importante del contenido de la testifical, no puede darse valor probatorio a ese testimonio, dadas las dudas que plantea. Por un lado, la relación de parentesco entre el testigo y el actor genera incertidumbre su objetividad e imparcialidad. Por otro lado, no parece normal que un joven con la edad que tendría el testigo entonces (entre 12 y 14 años) participara en una conversación de tanta trascendencia e intimidad.

Descartado dicho testimonio, existen una serie de hechos probados que permiten establecer, por vía de indicios, la relación de filiación reclamada. Tales hechos son los siguientes: 1.- Dª Ana María compartía techo con D. Ovidio en la época de la generación, puesto que aquélla trabajaba como criada en el cortijo en el que éste residía. Ello resulta de la testifical de Dª Antonia , vecina del pueblo que contaba con 82 años cuando testificó. A diferencia del testigo antes indicado, no se conoce respecto de Dª Antonia ninguna relación con el actor que pueda poner en duda su objetividad e imparcialidad, habiendo declarado en el acto del juicio con espontaneidad. De hecho, fue a pregunta de uno de los abogados de la parte demandada cuando afirmó que en la época de la concepción Dª Ana María vivía en el Cortijo DIRECCION001 (lugar también de residencia de D. Ovidio y su familia) junto con sus padres. Esa convivencia facilitaba las relaciones que dieron lugar a la concepción del actor.

2.- Dª Ana María y D. Ovidio tuvieron en esa época una relación sentimental. En ese sentido se pronunció Dª Antonia , que se refirió a una relación de noviazgo, si bien debe de entenderse que no debió ser una relación de noviazgo convencional en aquella época, dada la diferencia de 'clase social' de ambos (D. Ovidio pertenecía a una familia acomodada y Dª Ana María al personal de servicio). Dejando al margen los matices, de la declaración de la testigo se infiere que se trataba de una relación afectivo-sexual, habiendo indicado la testigo que no se casaron por las reticencias de la familia de D. Ovidio .

3.- Al inscribirse el nacimiento del demandante ( NUM000 -1951) se deja en blanco el nombre del padre.

Una vez muerto D. Ovidio (1966), Dª Ana María promueve una anotación marginal en dicha inscripción nacimiento, fechada el NUM001 de 1967, en la que hace constar como nombre del padre, a efectos de identificación, ' Ovidio ', nombre no muy común por mucho que la parte demandada haya insistido que si lo era en la zona. Desde luego, resulta significativo que Dª Ana María , 16 años después del nacimiento del demandante y muerto ya D. Ovidio , hiciera esa indicación, cuando el transcurso del tiempo ha demostrado que Dª Ana María nunca intentó aprovechar tal circunstancia para obtener alguna ventaja económica.

4.- Pocos meses después del nacimiento del demandante, se decreta la incapacitación judicial de D.

Ovidio por problemas psíquicos, extremo éste que fue puesto de manifiesto por la parte demandada. Aunque este hecho no constituye un indicio unívoco, y sin poner en ningún caso en duda la realidad de la causa que motivó la incapacitación, puede ser entendido como una actuación de los padres de D. Ovidio para evitar que éste pudiera adoptar autónomamente decisiones personales o patrimoniales que pudieran ser perjudiciales, según el entendimiento de la familia, decisiones que podrían estar relacionadas con Dª Ana María o el actor.

Estos son los hechos que se conocían en la instancia. Los mismo se han visto considerablemente reforzados con la prueba pericial biológica practicada en segunda instancia. Ante la imposibilidad de practicar la pericial biológica respecto de D. Ovidio , se admitió en segunda la instancia esa pericial referida a D.

Apolonio (padre de D. Ovidio y supuesto abuelo de D. Jeronimo ). En ese caso, la pericial si pudo practicarse, exhumando el cadáver de aquél y obteniendo el material genético necesario.

En dicha pericial, realizada por funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología se indica que 'en estudios de relación biológica de parentesco entre un individuo y su presunto abuelo no existe posibilidad de exclusión mediante marcadores autosómicos. Dicho análisis se basa únicamente en una valoración estadística en la que resulta difícil establecer un umbral preciso para dar por cierta o incierta la relación. No obstante, las exclusiones en este tipo de parentesco si son posibles si recurrimos al estudio marcadores de linaje paterno como es el estudio de marcadores específicos del Cromosoma Y (todos los varones de una misma línea paterna comparten el mismo haplotipo de cromosoma Y); en caso de coincidencia de haplotipos el resultado podría servir para reforzar la hipótesis de ancestro común. Por tanto, en estos casos es conveniente comprobar primero la compatibilidad mediante marcadores específicos de linaje'. Sometidos los restos biológicos del actor y de D. Apolonio a ambas pruebas, el informe establece la siguiente conclusión: '1.- Los haplotipos obtenidos a partir de las muestras indubitadas de Jeronimo y del cadáver de su presunto abuelo, Apolonio , son coincidentes entre sí. Por tanto, no puede descartarse una relación abuelo paterno/nieto entre ellos. 2.- El índice de parentesco obtenido (IP - 27161) para la batería de marcadores autosómicos estudiados indica que es una 27161 veces más probable la obtención de esos perfiles genéticos si consideramos que Apolonio y Jeronimo tiene una relación de parentesco abuelo/nieto frente a que sean dos individuos de la población no relacionados genéticamente'.

No nos encontramos ante una prueba directa, pues no se refiere a la relación biológica entre D. Ovidio y D. Jeronimo , sino que constituye un dato (altísima probabilidad de que D. Apolonio sea el abuelo paterno de D. Jeronimo ), importante sin duda, que constituye un indicio que apuntala la tesis del demandante y los indicios antes expuestos.

A la vista del contenido de dicha pericial, las demandadas apuntan la posibilidad de que el padre del actor fuera otro pariente de D. Ovidio por la línea paterna. Desde luego, esa posibilidad no es descartable en abstracto. Sin embargo, y teniendo en cuenta el resto de consideraciones, debe darse por probada la relación de filiación biológica reclamada. Por un lado, los funcionarios que realizaron la pericial biológica manifestaron en el acto de la vista que a medida que se 'subiese' en la línea paterna la probabilidad indicada en el informe disminuiría. Por otro, que la única persona de la línea paterna a la que pertenece D. Ovidio que tuvo una relación sentimental continuada con Dª Ana María fue aquél, según la testifical analizada, sin que tampoco se conozca otra persona de nombre Ovidio y de dicha línea (salvo D. Apolonio ) que conviviera en el mismo domicilio que Dª Ana María . La ausencia de una relación posterior entre D. Ovidio , por una parte, y Dª Ana María y el actor, por otra, no desvirtúa las anteriores conclusiones. Únicamente se trata de un contraindicio, contraindicio que carece de fuerza argumental suficiente para desvirtuar los indicios antes señalados.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO: COSTAS Y DEPÓSITO.

A pesar de haberse desestimado el recurso, no procede la imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, conforme al art. 398 y 394.1.último inciso, ya que existen serias dudas de hecho, expuestas en el fundamento de derecho anterior, máxime teniendo en cuenta que ha sido en segunda instancia cuando se ha practicado una prueba de gran relevancia, como la pericial biológica. En todo caso, procede la pérdida del depósito ( DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Matilde contra la sentencia de 18 de octubre de 2017, dictada en autos de juicio verbal de filiación nº 1757/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba , que se confirma íntegramente, sin imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.