Sentencia CIVIL Nº 370/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1048/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1048/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3739/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 370
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 16 de mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1048/2018, en
los autos de juicio ordinario nº 3739/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos
en virtud de demanda de D. Marcial , Dª María Esther , D. Obdulio , Dª Amelia , D. Rosendo , y
de D. Serafin , representados por la Procuradora Dña. Gracia María Romero Ruiz y asistidos de Letrado
D. Guillermo Padilla Martínez; contra Bankia, S.A. , representado por la Procuradora Dña. Ana Maravillas
Campos Pérez-Manglano y asistida de Letrada Dña. Sara Concepción Pérez García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Marcial , DONñA María Esther , DON Obdulio , DONñA Amelia , DON Rosendo , y de DON Serafin , frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 25 de junio de 2010, otorgada ante el Notario D. Manuel Rojas García-Creus, al núm. de protocolo 937, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a realizar un nuevo cuadro de amortización sin la cláusula suelo y a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, y que se calculará desde la fecha en que se comenzó a aplicar la cláusula suelo hasta la fecha en que la misma dejó de aplicarse, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de 31 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 4 de diciembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo concertada por las partes y del contrato de modificación de condiciones financieras suscrito el 27 de diciembre de 2013 y se condene a la entidad demandada a realizar un nuevo cuadro de amortización sin la aplicación del suelo y a la devolución a los prestatarios de las cantidades abonadas de más así como los intereses devengados.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo, con devolución de las cantidades cobradas en exceso, y rechazando la pretensión de nulidad del contrato privado de modificación de condiciones financieras.

Frente a dicha resolución, la parte demandada formula recurso de apelación que basa en la improcedente declaración de nulidad de la cláusula limitativa de interés y en la naturaleza transaccional del contrato suscrito por las partes.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : Por motivos sistemáticos procede resolver en primer lugar el segundo de los motivos de apelación, conforme al cual, la recurrente sostiene que el acuerdo privado celebrado por las partes el 27 de diciembre de 2013 constituye una transacción que vincula a los prestatarios, quienes además reconocen en este documento que la entidad financiera les proporcionó información sobre la cláusula suelo.

La decisión adoptada en instancia es conforme al criterio seguido por esta sala sobre otros documentos privados de similar redacción suscritos por BMN, entre otras en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , de 17 de mayo de 2018 . Como hemos establecido, en nuestra sentencia nº 335/2017 de 26 de octubre , no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, se ha destacar que en el acuerdo del 2013 no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.

No se cuestiona que el contrato privado suscrito el 27 de diciembre de 2013 está redactado por la entidad financiera profesional, empleando condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos. Su contenido literal es el siguiente: ' Primero.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- * Las partes aquí comparecientes, acuerdan que el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes enero del año 2014, inclusive, hasta el mes diciembre del año 2015, será del 2,5 ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 2,566 por ciento. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema de periodicidad establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

* Así mismo, la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día en que haya de practicarse la próxima revisión del tipo de interés según lo acordado en el pacto precedente, esto es con fecha de efectos del día 31 de mes diciembre del año 2015 y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo , por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo , aplicado hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Tal y como se ha resuelto en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 en esta cláusula se introduce de forma sorpresiva el último inciso de la estipulación y, de su redacción, no se infiere que su finalidad sea la de solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Por ello, no podemos apreciar que el documento privado suscrito en el año 2013 constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito '. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario .' En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad '. Dado el carácter predispuesto de las cláusulas del acuerdo de diciembre de 2013, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.

En el mismo sentido se resuelve en la sentencia de esta sala de 25 de octubre de 2018 (rollo 321/18 ) al disponer que El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

' Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de noviembre de 2014, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 27 de noviembre de 2013, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.

Por tanto, procede confirmar la decisión adoptada en la instancia que, sin perjuicio de no reconocer eficacia transaccional al contrato de modificación de condiciones financieras suscrito por las partes, lo declara válido y eficaz.

Igual suerte desestimatoria debe otorgarse al primer motivo de apelación, pues la recurrente, sin aclarar qué medios de prueba justifican la transparencia de la cláusula suelo impugnada, de modo genérico se limita a rebatir los argumentos de la resolución recurrida. En la medida que se consideran plenamente acertados los ofrecidos por la juzgadora de instancia procede desestimar el recurso de apelación confirmando íntegramente la resolución recurrida.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , procede imponer las costas a la parte apelante.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. y confirmamos la Sentencia de 19 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 3739/2017 con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.