Sentencia CIVIL Nº 370/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1768/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001768/2018
V
SENTENCIA NÚM.: 370/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a 25 de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001768/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000807/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Eva María y
Luis Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE NUÑEZ SANCHIS, y de
otra, como apelados a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña LUIS SALA SARRION, en virtud del recurso de apelación interpuesto
por Eva María y Luis Enrique .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 25-4-2018 , contiene el siguiente FALLO: '1º DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Núñez Sanchís, en nombre y representación de Dª Eva María y D. Luis Enrique ,frente a la entidad financiera CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENTy, en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones instadas en su contra.

2º Se imponen las costas procesales a la actora.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Luis Enrique y Eva María , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Eva María y Luis Enrique presentaron demanda contra Caixa Ontinyent entablando la acción de nulidad de la condición general de contratación habida en su préstamo hipotecario suscrito ante notario en fecha de 7/4/2011, en concreto el pacto de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) interesando además de su declaración de nulidad, la condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas de más hasta su eliminación en la cantidad de 1515,65 euros más los intereses ordinarios.

La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda formulada de contrario.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la demanda toda vez que dicho pacto fue negociado, no reputándose condición general de la contratación amen de haber sido informado a los prestatarios.

Los demandantes interponen recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo; 2º) Error de valoración de la prueba; 3º) Imposición de costas a la parte demandada, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que estime íntegramente la demanda.

La parte demandada interesó la desestimación del recurso de apelación e impugnó la sentencia en cuanto se declarase que había acontecido con los documentos nº 9 y 10 de la contestación una transacción con efecto de cosa juzgada.



SEGUNDO. Analizando el contenido del recurso de apelación, ex artículo 465-5 de la Ley Enjuiciamiento Civil en relación con los razonamientos de la sentencia recurrida, en primer lugar, es de revisar si el pacto de limitación a la variabilidad del tipo de interés es una condición general de la contratación, pues la sentencia recurrida al afirmar que estamos ante una estipulación negociada, elimina tal cualidad dado ya no estar en una contratación seriada sino por negociación, que excluye por mor del artículo 1 y 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación tal cualidad y por ende se elimina incluso el control de transparencia del artículo 4 de la Directiva 93/13 .

El Tribunal revisado el contenido de los autos ex- artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil y vista la grabación del acto del juicio, no comparte la decisión del Juzgador, por errónea, porque siendo en todo caso la prueba de la negociación de tal pacto, carga justificativa de la entidad profesional por mor de la Directiva 93/13, no consta prueba objetiva alguna de la negociación de tal estipulación con los demandantes. La Sala no acepta las valoraciones de la Juzgadora por las siguientes consideraciones; 1º) El único testigo, tachado en el acto del Juicio, debe ser valorado con la máxima prudencia conforme al artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil , dada su doble condición de, por un lado, empleado de la entidad demandada (por ende, con relación laboral inmediata) y por otro lado, responsable directo de la información a otorgar al consumidor y lo que vino a decir y asi se recoge en la sentencia es que negoció el préstamo con el padre de la hoy actora, cuando aquí el prestatario es la hija que es quien asume tal condición contractual (con independencia de la intervención del padre como avalista), con lo cual con los ahora prestatarios demandantes, no hubo negociación alguna.

2º) Tampoco consta poder o capacidad efectiva de los actores para influir en las condiciones del préstamo, sino que directamente es la Caja quien impuso tales condiciones y por tanto el límite-suelo.

3º) Tanto la solicitud del préstamo como el folleto informativo si bien firmados por los prestatarios, son impresos pre-redactados y pre-impresos por Caja de Ontinyent como claramente se desprende de de su contenido y logo impreso y en donde las condiciones son idénticas.

4º) Es absolutamente contradictorio afirmar que esta cláusula fue negociada, con la decisión de la entidad prestamista ante la reclamación de nulidad y eliminación de tal condición general de la contratación, de acceder a la petición del prestatario y su eliminación a principios de julio de 2015.

5º) El notario no emite advertencia alguna de que este pacto de limitación de tipo de interés haya sido negociado, al contrario, en su parte final el fedatario advierte de forma genérica de la concurrencia de condiciones generales de la contratación y que la escritura ha sido redactada por 'minuta' presentada por la Caja, con lo que se redunda en ser una condición ya pre-establecida.

6º) La aportación de otros préstamo otorgados por la entidad donde hay cláusula suelo pero con distintos tipos, nada justifica, siquiera indiciariamente, sobre que el uso de tal estipulación sea negociada en el caso concreto conlos demandantes, sino todo lo contrario al disponer de forma generalizada de tal clase de pacto.

En consecuencia, no nos encontramos ante un pacto negociado, sino en una estipulación inmersa en una contratación seriada y por ende reviste la condición general de la contratación, resultando procedente el control de su transparencia por estar ante un elemento que define el contrato (la retribución del préstamo).



TERCERO . La transparencia (atendidas las líneas maestras del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 9/5/2017 ; 9/3/2017 y 8/6/2017 y 7/11/2017 , cae de lleno en el deber informativo por el profesional al consumidor, dada la trascendencia de tal cláusula en el entramado y desarrollo jurídico y económico del negocio. Es un deber esencial; le exige un plus de información sobre elementos esenciales del contrato, que permitan al consumidor poder adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado del contrato.

Como dice la referida sentencia Tribunal Supremo de 9/3/2017 " El control de transparencia supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó. " Por consiguiente, no es meramente un control de claridad literal o gramatical, sino material para conocimiento de la carga jurídica y económica que representa en la propia función del contrato.

Igualmente debe precisarse que tampoco dicho control lo rellena el notario. No resulta función del Notario suplir el déficit informativo del profesional, pues ese plus debe practicarse antes de firmarse el documento público y la intervención del notario, es al final del proceso en la concertación del contrato que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo. También, llama la atención que en sus advertencias finales el fedatario no hace constar tal limitación, amen de que el Tribunal Supremo en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo dijo ', llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo '.

Ciertamente, el Tribunal Supremo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , explicitó que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'.

Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , afirmó que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional." Revisado el contenido de los autos ex- artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , debemos llegar a diversa conclusión que la Juzgadora porque el mentado pacto siguiendo los dictados del Tribunal Supremo en las sentencias de 9/5/2013 y 8/9/2014 , no supera tal control por la siguientes consideraciones: 1º) No hay, en rigor, oferta vinculante tal como impone y define la normativa sectorial fijada en la Orden de 5/5/1994, sin que pueda sustituirse, por el folleto informativo. En todo caso, este tampoco cumple con las exigencias temporales de la citada Orden al llevar fecha de un dia antes del otorgamiento de la escritura pública. Por otro lado, el Notario advierte ' Que me fue entregada por la entidad financieraprestamista, debidamente firmada, la oportuna Oferta Vinculante, con las condiciones financieras de este préstamo, sin que entre estas y las consignadas en el presente instrumento público existan diferencias ' cuando no está incorporada a la escritura, no consta oferta vinculante y solo un folleto informativo firmado un día antes de tal escritura pública.

2º) En las advertencias del folio 51 de la escritura pública, no consta mención alguna a la cláusula suelo, cuando además en el apartado c) refiere al tipo de interés del préstamo.

3º) No existe en tales documentos explicación de la carga jurídica y económica que implica el suelo ni su incidencia en el funcionamiento del préstamo contratado a interés variable.

4º) La propia entidad profesional prestamista ante la reclamación de la prestataría accedió directamente y sin objeción o condición alguna a eliminar y dejar de aplicar tal cláusula, lo que en nada se compadece con la defensa de ser negociada y totalmente informada.

5º) La prudencia con que ha de valorarse la declaración del testigo empleado de Caja ya se ha considerado 'supra' cuando solo informó al padre de la actora (que contrató otro préstamo hipotecario), no con la demandante sin que el dato de que por cualquier razón ambas operaciones tuvieran cierta vinculación enerva la obligación informativa para con la obligación principal de reintegrar el préstamo.

Por tales razones, al no superar el control de transparencia, debe concluirse, ex artículo 83 del TR- LGDCU y artíuclo 6 dela Direcvita 93/13, con la nulidad de tal pacto al causar perjuicio al consumidor que se encuentra que no obstante clasificarse el préstamo a interés variable, siempre va a jugar un pago de intereses sin beneficiarse de las fluctuaciones del índice pactado de retribución.

Por ello debe acogerse la primera pretensión declarativa de la demanda.



CUARTO . A la hora de fijar la cantidad que en aplicación de esta cláusula suelo, cobró de más Caja de Ontinyent, la Sala se encuentra con dos liquidaciones aportadas una por cada parte. El demandante la cifra en 1515,65 euros (cantidad diferencia de cuota más intereses legales) y la entidad demandada en 856,17 euros (por ambos conceptos) Analizadas las mismas, la Sala va a acoger la efectuada por la entidad demandada por ser no sola más completa en todos sus apartados, con clara incidencia en el resultado final, sino también porque la misma se ajusta a las condiciones del préstamo, en cuanto a las datas temporales de los devengos , no así la adjuntada con la demanda.

En consecuencia, el importe a reintegrar asciende a la cantidad de 762,99 euros más sus intereses legales desde cada cobro hasta su completo pago.



QUINTO. La parte demandada apelada interpone impugnación de la sentencia para que se declare concurrir una transacción entre los contratantes plasmada en los documentos 9 y 10 de la contestación con autoridad de cosa juzgada.

El Tribunal debe rechazar totalmente tal pretensión, deducida vía impugnación, por las siguientes consideraciones: 1º) Es de hacer notar que la parte demandada carece de gravamen en el fallo de la sentencia pues se ha recogido y estimado su pretensión suplicada en su escrito rector, de desestimación de la demanda y por ende carece por completo de gravamen por mor del artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil , teniendo vedado su recurso o impugnación de la sentencia.

2º) La parte demandada está introduciendo en fase de apelación una cuestión absolutamente novedosa dado el completo silencio sobre dicha tema en su escrito de contestación a la demanda donde debe efectuar todas sus defensas conforme al artículo 405 de la Ley Enjuiciamiento Civil , razón -incluso- para su no revisión por este Tribunal de acuerdo con el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

3º) Los documentos 9 y 10 de contestación no reflejan acuerdo transaccional alguno, sino simplemente la reclamación del prestatario para que se elimine del contrato una cláusula nula y la consiguiente aceptación del profesional con su inmediata eliminación, pero manteniéndose la misma relación negocial y contenido contractual.



SEXTO. En orden a las costas procesales si bien la demanda se estima en parte al reducirse la cantidad solicitada, la Sala va a imponer las costas procesales de la instancia a la parte demandada quien fue expresamente requerida de pago (cuando previamente había aceptado la eliminación de tal pacto) pero, en cambio, sin admitir reintegro alguno.

La Sala trae a colación la postura en esta materia del Tribunal Supremo perfectamente aplicable al actual supuesto. Así sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 4/7/2017 al disponer "en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado ." SEPTIMO . La estimación en parte del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La desestimación de la impugnación determinan imponer las costas causadas por la misma a la parte impugnante de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Eva María y Luis Enrique contra la sentencia dictada en fecha de 25/4/2018 por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario nº 807/2017, revocamos dicha resolución y con estimación parcial de la demanda; 1º) Declaramos la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de 'limites a la variación del tipo de interés', habida en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por los actores con Caixa de Ontinyent en fecha de 7/4/2011.

2º) Condenamos a Caixa de Ontinyent a reintegrar los actores la cantidad de 762,99 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cobro de cada cuota; 3º) Las costas procesales causadas en la instancia se imponen a la parte demandada.

4º) No se hace pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación, ordenándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

5º) Las costas de la impugnación se imponen a la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.