Sentencia CIVIL Nº 370/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 303/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00370/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33066 41 1 2014 0007030
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000303 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000483 /2019
Recurrente: Bibiana
Procurador: MARGARITA RIESTRA BARQUIN
Abogado: LUIS DAVID SANCHEZ GARCIA
Recurrido: Pedro Francisco , MINISTERIO FISCAL
Procurador: EVA COBO BARQUIN,
Abogado: RUBEN FERNANDEZ PEREZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 303/20
En OVIEDO, a Veintiséis de Octubre de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Sres. Dª. María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 370/20
En el Rollo de apelación núm. 303/20, dimanante de los autos de juicio civil Modificación Medidas Supuesto
Contencioso, que con el número 483/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de
DIRECCION000 , siendo apelante DOÑA Bibiana , demandante en primera instancia, representada por la
Procuradora Sra. MARGARITA RIESTRA BARQUIN y asistida por el Letrado Sr. LUIS DAVID SÁNCHEZ GARCÍA;
como parte apelada DON Pedro Francisco , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora
Sra. EVA COBO BARQUIN y asistido por el Letrado Sr. RUBÉN FERNÁNDEZ PÉREZ y el MINISTERIO FISCAL en la
representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 18.05.20 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Bibiana frente a D. Pedro Francisco .

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19.10.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DÑA. Bibiana insta en la demanda rectora del recurso la modificación de las medidas adoptada en anterior proceso de modificación de medidas que concluyó con sentencia de 17 de febrero de 2017 promovido por el actual demandado D. Pedro Francisco en la que se fijaba en la cantidad de 90 euros el importe de la pensión de alimentos a satisfacer en concepto de alimentos para cada una de las dos hijas del matrimonio frente a la cuantía mensual de 150 euros establecida en la sentencia de divorcio de 15 de abril de 2014, al encontrarse al momento de presentar la anterior demanda el Sr. Pedro Francisco en situación de desempleo percibiendo el salario social. En tanto que en la actualidad y desde hace tiempo se encuentra trabajando en un despacho de abogados además de seguir siendo miembro de una orquesta con los que también consigue ingresos.

Por lo que se vio abocada a presentar la demanda dada su desesperada situación laboral y la racanería del padre con sus hijas y los gastos de las menores, por lo que solicita se fije una pensión de alimenticia para cada una de sus hijas en el 15% de los ingresos que por cualquier concepto perciba el padre con un mínimo para cada una de ellas de 200 euros. Y la contribución a los gastos extraordinarios en la proporción de 75% el padre y el 25% la madre.

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda presentada al considerar que de toda la prueba de autos resulta que la única alteración es la derivada de la fuente de ingresos, pero no el importe de los mismos, y con ello, la capacidad económica del progenitor obligado al abono de la pensión de alimentos, que es muy similiar; sin que tampoco se haya aportado prueba de una mayor necesidad en la situación de las alimentistas.



SEGUNDO.- Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras, interpretando el Art. 146 del C. Civil), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014: ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones mas especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía ha de fijarse por ello teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, anticipando por ejemplo, como se recoge en la reciente sentencia de esta Sala de 7 de octubre próximo pasado, su exigibilidad al momento de interponer la demanda ( art. 148 del C. Civil ), sustrayéndolo a la libre disposición de las partes ( art. 151 de ese mismo texto legal ), suprimiendo las restricciones impuesta al embargo de salarios ( art. 608 de la LEC ) o configurándolo como deuda de la masa del concurso (art. 47 de la Concursal), con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del Código Civil , en el que se contempla como causa de extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, y así se deduce del propio art. 93 del C Civil , en el que imperativamente se previene la obligación del Juez de determinar la cuantía de esa contribución, ello no obstante, conciliando dicha previsión con las ya citadas de los arts. 146 y 152 del propio Código Civil , resulta que esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares, amigos o actual pareja sentimental como es el caso, pues en tales supuestos, esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, justificando no la extinción de esta obligación, que debe ser mantenida, sino a suspender su efectividad en tanto subsista la situación de carencia de ingresos y precariedad económica en el obligado al pago.'

TERCERO.- Al momento de dictarse la sentencia de modificación de medidas del año 2017 D. Pedro Francisco se encontraba en situación de desempleo y percibía el salario social por importe de 426 euros al encontrarse desempleado desde el año 2015, razón por la cual se redujo el importe de la pensión de alimentos a 90 euros de los 150 iniciales acordados para cada una de las hijas en la convenio regulador por encontrarse al momento del divorcio trabajando como auxiliar administrativo percibiendo un salario de 1.100 euros.

En la actualidad y desde el mayo de 2017 trabaja con la categoría de autónomo para un despacho de abogados en el que trabaja su hermano y percibe una remuneración de 795 euros brutos al mes. Su trabajo es de administrativo y de reparto de correspondencia a las comunidades de vecinos de cuya administración de encarga el despacho en el que trabaja, para lo cual se desplaza en su propio vehículo asumiendo unos gastos reconocidos y acreditados en torno a los 250 euros mensuales de gasoil. De esa cantidad debe descontarse igualmente la cuota de autónomos en cuantía de 283, 32 euros al mes, IVA y pago fraccionado del IRPF y el abono de la mitad de la hipoteca de la vivienda que fue conyugal por importe de 175 euros al mes. Más el importe de la pensión de alimentos de sus hijas.

Es miembro desde hace años junto con su hermano de la orquesta DIRECCION001 , y si bien como manifestó la actora constante matrimonio los ingresos de la orquesta era un ingreso más, tanto el demandado como su hermano manifestaron que desde hace años los ingresos han disminuido sensiblemente y es más un hobby que un trabajo y los ingresos son testimoniales con un reparto de 45 euros por cada actuación para cada uno, realizando al año 4/5 actuaciones alquilando en la actualidad un camión-escenario.

Vive en casa de sus padres desde el divorcio siendo ellos quien cubren sus gastos de alojamiento, alimento y vestido, incluso su padre se ve en la necesidad de efectuar ingresos en su cuenta como resulta del extracto de movimientos obrante en autos En la actualidad, Dña. Bibiana percibe el salario social básico en cuantía de 641,84 euros.

Las hijas del matrimonio tienen los gastos propios de su edad, y como manifestó la madre van a las mismas clases y colegio que antes del divorcio. Africa nacida el NUM000 de 2001 estudia FP en DIRECCION002 y acude a clases de inglés y baile, y estaba inscrita en una autoescuela al momento de presentar la demanda.

Por su parte Ascension nacida el NUM001 de 2008 acude al colegio DIRECCION003 de DIRECCION004 , asiste a comedor, y acude a clases de baile e inglés.

Reconoce que precisa igualmente de la ayuda que le presta su madre.

Analizadas las circunstancias antes expuestas, este tribunal, atendiendo a los ingresos acreditados del padre con el trabajo que desarrolla en la actualidad, sin que haya resultado probados que tiene otros ingresos o mayores recursos, y sin desconocer que la cuantía es insuficiente, ratifica la decisión de instancia en el sentido de mantener el importe de la pensión de alimentos tal como se había fijado en la modificación de medidas, al estimarse que la cuantía de 90 euros para cada hija es proporcional a los medios de que dispone el obligado a su pago.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada dada la materia sobre la que versa el recurso.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fonseca Melchor en nombre y representación de DÑA. Bibiana contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2018 por el juzgado de Primera instancia nº 2 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 483/2019, CONFIRMANDO esa resolución.

Sin realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.