Sentencia CIVIL Nº 370/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 333/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00370/2020
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 33024 42 1 2019 0008875
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000828 /2019
Recurrente: Celestina
Procurador: MARIA VICTORIA MEANA DE LARROZA
Abogado: ANA RIVAS CASTRONUÑO
Recurrido: Gonzalo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA,
Abogado: LUIS ALBERTO SIMON LASTRA,
S E N T E N C I A Nº 370/20
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a dieciséis de octubre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de ASTURIAS con sede
en DIRECCION000 , los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000828 /2019,
procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2020, en los que aparece como parte apelante, Dª Celestina ,
representada por el Procurador de los Tribunales, Sra. MARIA VICTORIA MEANA DE LARROZA, asistida por la
Abogada D. ANA RIVAS CASTRONUÑO, y como parte apelada, D. Gonzalo , representado por el Procurador
de los Tribunales, Sr. JUAN SUAREZ PONCELA, asistido por el Abogado D. LUIS ALBERTO SIMON LASTRA, y
el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. NUEVE de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19-02-2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1º) Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la Demanda de Modificación de Medidas Definitivas interpuesta por la representación procesal de Don Gonzalo frente a Doña Celestina procede la modificación de la Sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo común menor de edad de fecha 19/12/2.011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 (Autos 44/11) en los siguientes términos: Se reduce la cuantía de la pensión de alimentos que Don Gonzalo deberá abonar para su hija Marcelina a la suma de 100 euros mensuales.

2º) Sin imposición de COSTAS.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Celestina se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de octubre de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Fundamentos

Primero. Versa el recurso acerca de la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 100 euros como mínimo vital, sosteniendo la parte que no se acreditan las circunstancias que dan lugar a la reducción de la cantidad fijada como pensión puesto que la cantidad fijada en el convenio, lo fue tomando en consideración la provisionalidad del empleo del actor, por lo que no hubo cambio de circunstancias, tal y como resolvió la jurisdicción penal en la sentencia condenatoria de fecha 18 de octubre de 2017, donde se subrayó la existencia de ingresos suficientes del obligado al pago de los alimentos.

Segundo. El recurso se desestima. En primer término no puede por menos que considerar la realidad de una circunstancia sobrevenida, consistente en la merma económica que se ha producido para el obligado tras la firma del convenio en el 2011, por el hecho de que en aquel tiempo trabajase para una asociación vinculada a presencia gitana con un contrato temporal, lo que no le eximía de hacer frente al actor al pago de los alimentos a que venía obligado en función la capacidad derivada de su situación laboral vigente en aquel tiempo, de ahí que se fijasen en 150 euros. Sin embargo y aunque trabajase entonces con un contrato laboral de carácter temporal, no es ni puede ser previsible que se prolongase su dilatada permanencia en el desempleo, que ha obligado a la petición de modificación de medidas, basada en el hecho acreditado de que el actor no tiene trabajo ( ni se prueba que posea otra actividad y mayores ingresos ) y que la prestación social que percibe, de 587 euros mensuales, es muy inferior a la que tenía cuando se suscribió el convenio, sin que la simple manifestación contenida en los hechos probados de la sentencia penal que dió lugar a la condena por incumplimiento del deber de pago de alimentos, de que contaba con bienes suficientes, pueda servir de base en esta litis para negar la procedencia de la modificación, a la vista del status económico actual probado. Lo contrario supondría abocar al actor a un nuevo procedimiento penal, ante el posible incumplimiento del deber de pagar aquéllos, a la vista de su carencia manifiesta de ingreso.

Tercero. A ello se le añade no sólo el hecho de que en la actualidad la demandada trabaje y perciba 1200 euros mensuales de ingresos, pues la capacidad del obligado sigue siendo el elemento principal para la adopción de la medida, sino la circunstancia de que tras el convenio, en la actualidad el obligado además vive con otra persona sin trabajo e ingresos propios, salvo el salario social que recibe conjuntamente con el actor con la que tiene dos hijos menores de edad. En este sentido, tanto la sentencia del TS de 3 de octubre de 2008 como la posterior de 20 de abril de 2013 señalaron que Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que se demuestra en el caso enjuiciado y es determinante para la modificación de los alimentos correctamente acordada por la sentencia de instancia. Ante tales datos, es ponderado fijar aquéllos en la cantidad de 100 euros como mínimo vital, que hemos acordado entre otras en sentencia de fecha 30-10-2015, donde se recoge la doctrina que sienta la sentencia TS 12 de febrero 2015, lo cual indica que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artícu lo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013)' ... 'lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Ocurre así en este caso en atención a los datos incompletos de prueba que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC, y esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada, los cuales permiten aceptar la cifra que se propone de cien euros al mes'; tesis que en definitiva lleva a efecto correctamente la apelada, cifrando el mínimo vital para la hija en dicha cuantía debiendo rechazarse el recurso.

Cuarto. Desestimado el recurso de apelación, las costas de la alzada se imponen a la apelante ( artículo 398 LEC)

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Celestina , contra la sentencia de 19-02-2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. NUEVE de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso Número 828/19 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus térmi nos, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.