Sentencia CIVIL Nº 370/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1096/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120188028291

Recurso de apelación 1096/2019 -S

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 75/2018

Parte recurrente/Solicitante: Ricardo

Procurador/a: Melania Serna Sierra

Abogado/a: Susana Ibáñez García

Parte recurrida: Penélope

Procurador/a: Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate

Abogado/a: Eva Oña Toril

SENTENCIA Nº 370/2020

Magistrados:

Don José Pascual Ortuño Muñoz Doña María Gema Espinosa Conde Don Vicente Ballesta Bernal

Barcelona, 22 de junio de 2020.

Ponente: Don Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

Primero. En fecha 7 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 75/2018, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Melania Serna Sierra, en nombre y representación de D. Ricardo, contra la Sentencia de fecha 11/06/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Estíbaliz Rodríguez Ortiz De Zárate, en nombre y representación de Dª Penélope. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Melania Serna Sierra, en nombre y representación de Dº Ricardo, contra Dª Penélope, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Estibaliz Rodríguez Ortiz de Zárate, debo declarar y declaro la extinción de la convivencia en pareja estable de los litigantes. En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1º.- Se confirma la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Violeta y Jose Enrique a la madre Dª Penélope, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo o hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijos Violeta y Jose Enrique, será:

a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo, así como todos los miércoles lectivos desde, la salida del centro escolar hasta su entrada en el mismo del día siguiente, debiendo ser recogidos y acompañados los hijos del y hasta el domicilio materno o centro escolar.

b) En períodos vacacionales escolares, la mitad de la Navidad y la Semana Santa, correspondiendo al padre las primeras mitades de la en los años pares y las segundas en los impares.

c) En cuanto a las vacaciones escolares de verano, comprensivas de los meses de julio y agosto, el padre podrá disfrutar de la compañía de los hijos un mes entero, sea en la modalidad de quincenas alternas o sea en la modalidad de

cada uno de los progenitores un mes. En defecto de acuerdo entre los progenitores las vacaciones de verano se repartirán del modo siguiente:

1. Desde el 1 de julio a las 20.00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas.

2. Desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas.

3. Desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

4. Desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas. En los años impares, la madre disfrutará de los bloques números 1 y 3, y el padre disfrutará de los bloques números 2 y 4, y en los años pares, la madre disfrutará de los bloques números 2 y 4, y el padre disfrutará de los bloques números 1 y 3, y así sucesivamente. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos. 3.- El uso del domicilio familiar, sito en esta ciudad, CALLE000, NUM000, se atribuye a la madre Dª Penélope. 4.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre Dª Penélope la guarda y custodia de los hijos Violeta y Jose Enrique, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre Dº Ricardo contribuirá con la cantidad mensual de 180 euros para cada uno de los hijos (en total 360 € mensuales), que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

5.- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción de la pareja estable, así como en el Registro de los hijos, en su caso.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/06/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 11 de junio de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda, Custodia o Alimentos supuesto Contencioso nº 75/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Ricardo contra Doña Penélope, estima parcialmente la demanda formulada, declara la extinción de la convivencia en pareja estable de los litigantes, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento con una finalidad meramente expositiva, concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la Sra. Penélope la Guarda de los hijos menores de edad, Violeta nacida el NUM001 de 2.006 y Jose Enrique nacido el NUM002 de 2.008, siendo la potestad parental sobre los menores conjunta por parte de ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de relaciones paterno filiales de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes o víspera de festivo hasta la entrada el lunes o día posterior al festivo, y un día intersemanal (miércoles) desde la salida del colegio hasta su entrada al centro escolar el día siguiente. En los periodos de vacaciones escolares, los menores estarán en compañía de su padre la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes en Verano de la forma que se precisa en la sentencia recurrida.

3ª.- Se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar sito en Barcelona, CALLE000 NUM000.

4ª.- Establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes de 360,00 Euros mensuales (a razón de 180,00 Euros/mes por cada uno de los hijos), a cargo del progenitor no custodio, siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Ricardo, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Guarda de los hijos comunes de los litigantes, Violeta de 14 años de edad, y Jose Enrique de 11 años. B) Atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Penélope. C) Pensión de alimentos de los hijos comunes y obligación de abonar por mitad los gastos extraordinarios.

La demandada Sra. Penélope y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandante e interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Sobre la GUARDA de los hijos comunes, Violeta que en la actualidad cuenta 14 años de edad, y Jose Enrique que cuenta 11 años en este momento.

En la forma que se detalla en el fundamento precedente, la sentencia recurrida atribuye a la madre la Guarda de los hijos comunes, siendo conjunta la potestad parental de los menores por parte de ambos progenitores y establece un régimen amplio de relaciones paterno filiales. Por su parte, el padre recurrente insiste en el recurso que interpone contra la referida resolución, en el establecimiento de una custodia compartida de los menores con una distribución de los tiempos igualitaria entre ambos progenitores, por semanas alternas.

El TSJC viene reiterando (Sentencias 8 de marzo de 2010, 30 de mayo de 2013 y 14 de octubre de 2.015 entre otras), la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y el artículo 211.6.1 del CCCat.

El problema surge porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada supuesto concreto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del C.C.Cat. establece los criterios a considerar:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, fundamenta la atribución a la madre de la Guarda de los hijos comunes de los litigantes, de forma fundamental en los siguientes factores: A) El régimen de relaciones entre los menores y su padre establecido en el Auto de medidas provisionales de 22 de mayo de 2.018, ha venido siendo cumplido con normalidad. B) El Informe del EATAF de 17 de enero de 2.019. C) La existencia de una conflictividad entre los progenitores litigantes.

Es cierto que el cumplimiento de un régimen de relaciones entre el padre y sus hijos menores de edad puede ser valorado de forma positiva, pero también lo es que en las circunstancias actuales se considera de forma acertada por el juzgador de instancia, que los menores tienen organizada de forma correcta su vida lo que repercute en su estabilidad y bienestar, sobre todo de Violeta, quien fue diagnosticada de TDAH de tipo inatento y síntomas ansioso depresivos, lo que hace que la menor necesite de refuerzo escolar al presentar dificultades en algunas áreas como las Matemáticas, lo que debe relacionarse con la pretensión del padre demandante de que la atribución de una custodia compartida de los menores lleve consigo un pronunciamiento que no atribuya a la madre el uso de la vivienda familiar sita en Barcelona, CALLE000 nº NUM000, que es de alquiler de protección oficial y donde consta como arrendatario únicamente el Sr. Ricardo, lo que supondría un cambio radical en la organización familiar que llevaría consigo el cambio de colegio de los menores o la asistencia a un centro escolar situado a una distancia considerable del domicilio materno si este finalmente se estableciera en la localidad de DIRECCION000.

Por otro lado, es relevante que en el Informe emitido por el EATAF de fecha 17 de enero de 2.019, desaconseja en estos momentos la introducción de cambios en el actual sistema de organización familiar, poniendo de manifiesto que la situación familiar se encuentra enmarcada por la conflictividad interparental que se ha mantenido desde la ruptura conyugal, sin que ninguno de los progenitores sean capaces de preservar a los menores de sus desavenencias y muestran rigidez para restablecer la comunicación entre ellos, por lo que consideramos que en este momento procede mantener como indica el referido Informe Técnico, el actual sistema de organización familiar al que se encuentran acostumbrados los menores, lo que debe influir en beneficio de estos, sin perjuicio de que una vez se modifiquen las actuales circunstancias pueda interesarse el establecimiento de una custodia compartida con una distribución de los tiempos más igualitaria entre los progenitores.

TERCERO.-Sobre la atribución de uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 nº NUM000.

La atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Penélope en la sentencia recurrida, se realiza como consecuencia de la Guarda de los menores que igualmente se le atribuye a la madre, y consiguientemente, mientras dure la guarda, conforme a lo que determina el artículo 233-20, 2 del C.C.Cat. en cuya virtud al no existir acuerdo, la autoridad judicial debe atribuirlo al progenitor a quien corresponda la guarda de los menores. Es cierto que el apartado 4 de dicho precepto legal establece que 'Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene la guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos', lo que no es el caso que contemplamos en las presentes actuaciones, ya que ambos progenitores tienen ingresos modestos y similares (algo superiores la Sra. Penélope), debiendo valorarse que la vivienda de DIRECCION000 no constituía el domicilio familiar durante la convivencia ni se encuentra en la Ciudad de Barcelona donde tienen su domicilio los menores y donde asisten a sus respectivos centros escolares.

Por otro lado, las pretensiones que se ejercitan por el recurrente para el caso de que se establezca una custodia compartida no procede entrar al mantenerse la guarda de los menores a favor de la madre.

CUARTO.-Sobre la pensión de alimentos de los hijos comunes y la obligación de abonar los gastos extraordinarios.

Ya ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución que la sentencia recaída en la primera instancia establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes de 360,00 Euros mensuales (a razón de 180,00 Euros/mes por cada uno de los hijos), a cargo del progenitor no custodio, siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores por mitad.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, dice entre muchas otras, la sentencia del T.S. de 12 de febrero de 2015, que: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 del C.C.Cat.).

Interesa el recurrente que en el supuesto de que se mantenga la Guarda a favor de la madre, que la pensión de alimentos de los hijos se establezca en 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos).

Consta documentalmente que el Sr. Ricardo durante el ejercicio de 2.018 percibió un total de 19.674,25 Euros (8.852,84 Euros en concepto de desempleo más 5.899,99 Euros de Segula Tecnologías España más 3.182,60 Euros de Centro Informática Profesional más 1.096,42 Euros de Oesia Networks más la cantidad de 642,40 Euros de Centro Informática Profesional), lo que en todo caso supone una cantidad mensual superior a los 1.500,00 Euros mensuales, disponiendo además una cantidad superior a los 25.000,00 Euros en cuentas bancarias. En el momento en el que se celebra la Vista en la primera instancia manifiesta el Sr. Ricardo que tenía un nuevo trabajo por el que cobraba mensualmente la cantidad de 1.100,00 Euros mensuales, cantidad esta última que es similar a la que cobraba en el momento en el que recae el Auto de medidas provisionales de fecha 22 de mayo de 2.018.

Por otro lado, consta acreditado que la Sra. Penélope cuenta con un trabajo estable por el que percibe una cantidad mensual algo superior a los 1.400,00 Euros mensuales.

Finalmente, los gastos de los hijos comunes son los propios de dos adolescentes que acuden a centros públicos de enseñanza, valorando la resolución recurrida el hecho de que la hija mayor Violeta de 14 años, al haber accedido al Instituto (Educación Secundaria) ha dejado de comer diariamente en el comedor escolar, lo que hace disminuir ligeramente el gasto escolar que se tiene en cuenta en el Auto de medidas provisionales de 300,00 Euros mensuales (comedor, AMPA, material escolar), por otro lado se incrementa ligeramente en la sentencia recurrida el tiempo de permanencia de los menores con el progenitor no custodio.

Pues bien, valorando los datos que han quedado expuestos y aplicando el principio de proporcionalidad del artículo 237-9 del C.C.Cat., consideramos que es ajustada la cantidad que se establece en la pensión de alimentos de los hijos comunes en la sentencia recurrida, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad al no existir una permanencia en la obtención de ingresos superiores por parte de la madre sobre los del padre, quien ha venido obteniendo ingresos iguales o superiores a los de la madre, aun cuando en el momento de la Vista de la primera instancia manifiesta que en ese momento sus ingresos son algo inferiores, disponiendo además de ahorros que hace que al menos se iguale la capacidad económica de ambos progenitores, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación articulado contra la sentencia recaída en la primera instancia.

QUINTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, apreciando la existencia de dudas de hecho al menos en cuanto a los ingresos exactos que se perciben por el padre recurrente en la actualidad, entendemos que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ricardo, contra la Sentencia de fecha 11 de junio de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda, Custodia o Alimentos nº75/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, seguidos contra DOÑA Penélope, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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