Sentencia CIVIL Nº 370/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 866/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 866/2019 -E

Materia: Juicio verbal precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L' DIRECCION000

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1081/2018

Parte recurrente/Solicitante: Sonia

Procurador/a: Santiago Royuela Padros

Abogado/a:

Parte recurrida: Teofilo

Procurador/a: Neus Riudavets Vila

Abogado/a: ANTONIO CANT?N TALAVERA

SENTENCIA Nº 370/2020

Magistrados:

Vicente Conca Perez Jordi Lluís Forgas Folch Mireia Rios Enrich

Barcelona, 21 de mayo de 2020

Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

Primero. En fecha 12 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1081/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L' DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Santiago Royuela Padros, en nombre y representación de Dª Sonia contra Sentencia - 03/06/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Neus Riudavets Vila, en nombre y representación de D. Teofilo.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO:

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y fue deliberado por los magistrados del margen, procediéndose al dictado de la resolución definitiva.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mireia Ríos Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

El día 24 de septiembre de 2018, DON Teofilo formula demanda de juicio verbal para la recuperación de la posesión de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, de LŽ DIRECCION000 que habrá de sustanciarse por los trámites del artículo 250.1.4º de la L.E.C., contra los desconocidos ocupantes de la misma.

Y solicita la inmediata recuperación de la plena posesión de la vivienda por parte de su titular legítimo que desde agosto del 2017 se viene ocupando de forma ilegal e inconsentida, en aplicación del artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor el cual, podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.

En base a lo anterior, interesa se tenga por promovido juicio verbal para la recuperación de la posesión de la vivienda de su titularidad, contra los desconocidos ocupantes de la misma y, previos los requerimientos, señalamientos y demás trámites, se acuerde la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, con la condena al demandado al pago de las costas que se causen en la instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interesa expresamente se proceda, como medida cautelar anticipatoria, a la inmediata recuperación de la plena posesión de la vivienda al haberse privado de ella sin consentimiento del propietario.

Por ello, solicita que, al dictarse el decreto de admisión a trámite de la demanda, sean requeridos los ocupantes o ignorados ocupantes de la finca para que, en el plazo de 5 días, aporten el título justificativo de la posesión, y para el caso de no ser aportado el Juzgado, se ordene mediante auto la entrega de la posesión de la vivienda al actor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441.1.bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El día 2 de enero de 2019 se presenta escrito justificando el fallecimiento del copropietario DON Jose Ángel en fecha 16 de noviembre de 2016.

Por decreto de fecha 5 de marzo de 2019, se admite a trámite la demanda acordándose que la misma se sustancie conforme al artículo 250.1.2º de la LEC, por los trámites del juicio verbal arrendaticio y por precario, contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000, NUM000, de LŽ DIRECCION000.

El día 20 de marzo de 2019, comparece DOÑA Sonia, quien dice ser ocupante de la vivienda sita la CALLE000, NUM000, de LŽ DIRECCION000 y solicita el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Designados abogado y procurador del turno de oficio DOÑA Sonia, presenta escrito de contestación a la demanda en el que opone:

Situación actual: la demandada en ningún momento niega la obligación de pago de la renta de alquiler, pero se halla en una situación compleja que le impide el cumplimiento de dicha obligación.

El artículo 47 de la Constitución determina que todos los españoles tienen derecho a una vivienda digna, lo mismo que el artículo 26 del Estatuto de Autonomía de Catalunya.

Asimismo, se debe tener en cuenta la Ley 24/2015, de 29 de julio, y la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda

Por ello, se debe derivar el caso a una mesa de emergencia social, para que desde los organismos correspondientes se dé la respuesta que mejor corresponda al caso.

Y termina suplicando se acuerde la suspensión de la tramitación de este procedimiento hasta que los servicios sociales den una salida a la demandada y a su familia.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por DON Teofilo, contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000, NUM000, de LŽ DIRECCION000, condena a dichos demandados a que dejen libre y a disposición del actor la referida finca, con apercibimiento de lanzamiento para el caso de no efectuarlo, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Sonia interpone recurso de apelación en el que alega:

Vulneración de artículos 27, 33.2 y 47 de la CE: la función social de la propiedad, reconocida en el artículo 33.2 de la CE, permite que las leyes modelen el derecho de propiedad privada en función de intereses sociales, superiores sean públicos o privados, de modo que manteniendo su esencia puedan limitarse mediante los instrumentos jurídicos oportunos las facultades inherentes a tal derecho.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha manifestado que 'los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos fundamentales'(Observación General 7/1997).

Los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en consonancia con el mandato establecido en los artículos 9.2 y 39 de la Constitución, establece la obligación que se impone a todos los poderes públicos de proteger a los menores de edad ante cualquier situación de riesgo y garantizar su desarrollo personal en condiciones adecuadas para procurar su integración social y familiar.

En este mismo sentido se pronuncia la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.

El artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ha sido interpretado por el TEDH y, finalmente, se cita la STS, sección tercera, de la Sala de lo Contencioso- administrativo, de 23 de noviembre de 2017.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se dicte una nueva en la que se desestimen las pretensiones de la actora y no haya lugar al cese de la ocupación de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000, de L DIRECCION000, todo ello, con la expresa condena en costas.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Cambio de la acción ejercitada en la demanda.

El día 24 de septiembre de 2018, DON Teofilo presenta demanda para la recuperación de la posesión de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, de LŽ DIRECCION000, contra los desconocidos ocupantes de la misma, ejercitando la acción por la que se pretende la inmediata recuperación de la plena posesión de la vivienda prevista en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, en vigor desde el día 2 de julio de 2018, reforma el interdicto de recobrar la posesión previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, adicionando un nuevo procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma, con la finalidad de conseguir una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente.

Como novedad se introduce la posibilidad de un 'incidente' muy rápido para conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos, pues parece destinado, no a asegurar el resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que, o bien acredita en un breve plazo -cinco días- el título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado.

Para ello, se añade un párrafo segundo al numeral 4º del apartado 1 del artículo 250, que pasa a tener la siguiente redacción:

'4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.'

La Ley 5/2018 lo que hace es introducir una serie de especialidades al ya existente juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho ( artículo 250.1.4º de la L.E.C.).

Partiendo del procedimiento sumario para recuperar la posesión, en el párrafo segundo, se establece un subproceso, con unos trámites más ágiles y breves:

* Es posible demandar frente a los ignorados ocupantes, sin perjuicio de posterior identificación y de recuperación de la posesión con lanzamiento de posibles ocupantes de modo casi inmediato.

* Se trata de un proceso limitado a la recuperación de viviendas por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas.

* Quedan excluidos del objeto de este proceso la reclamación de cualquier otro de derecho o pretensión sobre el inmueble, distinta a la recuperación de la posesión.

* Pero además, no es de aplicación a todo tipo de inmuebles, sino sólo a los que tengan la consideración de vivienda (locales de negocio, por ejemplo, quedarían excluidos).

En este sentido, la Ley 5/2018 ha incluido una modificación de los artículos 150, 250, 437, 441 y 444 de la LEC con la finalidad de establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas.

Para ello, ha añadido una serie de especialidades al ya existente Juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho (artículo 250.1.4º) facilitando que unos determinados colectivos puedan recuperar de forma más ágil la posesión de las viviendas ocupadas ilegalmente.

Para lograr tal objetivo, el legislador ha adicionado un párrafo segundo al artículo 250.1.4º de la LEC en el que ha introducido la posibilidad de un 'incidente' muy rápido para conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos, pues parece destinado, no a asegurar el resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que, o bien acredita en un breve plazo -cinco días- el título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado.

En el presente caso, el demandante, DON Teofilo ejercita la acción prevista en el artículo 250.1.4º de la L.E.C., y conforme al párrafo segundo del artículo 250.1.4º, solicita la inmediata recuperación de la plena posesión de la vivienda por parte de su titular legítimo, y como medida cautelar interesa expresamente se proceda, a la inmediata recuperación de la plena posesión de la vivienda al haberse privado de ella sin consentimiento del propietario.

Y pide que al dictarse el decreto de admisión a trámite de la demanda, sean requeridos los ocupantes o ignorados ocupantes de la finca para que en el plazo de 5 días aporten el título justificativo de la posesión, y para el caso de no ser aportado, el Juzgado ordene mediante auto la entrega de la posesión de la vivienda al actor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441.1.bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sin embargo, por decreto de 5 de marzo de 2019 se admite a trámite la demanda y se acuerda se sigan los tramites de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.1.2º LEC.

Por el juzgado de primera instancia se ha producido un cambio en la acción ejercitada en la demanda. Ello debería acarrear la nulidad de actuaciones, pero ésta ha de ser expresamente solicitada por una de las partes, no estando legalmente admitida la declaración de nulidad de actuaciones de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 227.2 de la L.E.C. Al contrario, el decreto de admisión a trámite de la demanda no fue recurrido en reposición ante la Letrada de la Administración de Justicia, por lo que adquirió firmeza continuando el procedimiento por los trámites del juicio verbal conforme a lo previsto en el artículo 250.1.2º de la L.E.C. Tampoco la parte demandada, una vez comparecida, ha efectuado manifestación alguna. Por lo tanto, ese cambio de acción realizado por el juzgado de primera instancia ha sido consentido por ambas partes, por lo que no se ha causado indefensión a ninguna de ellas.

TERCERO.- Función social de la propiedad.

En el recurso de apelación se alega la situación de vulnerabilidad económica y residencial de la familia, la función social de la propiedad, la vulneración de artículos 27, 33.2 y 47 de la Constitución, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, los artículos 9.2 y 39 de la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño, y la Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Conforme al artículo 47 de la Constitución:

' Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos'.

Pero cabe recordar que no se trata de un derecho subjetivo directamente exigible ante la Administración ni ante los Tribunales, más allá de los términos en que lo haya establecido el legislador ( artículo 53.3 de la CE), que en el supuesto del legislador español no ha estado desarrollado en el sentido que pretende el recurrente, es decir, no ha establecido mecanismo alguno que permita a una persona, que carezca de recursos suficientes para acceder a una vivienda, que pueda poseer una propiedad de un particular o de una sociedad, no de una Administración, hasta que ésta no esté en condiciones de poner una vivienda social a su disposición.

Este derecho será exigible a la Administración prestadora de servicios, pero no ante un particular o una sociedad, que no es el sujeto obligado a satisfacer la necesidad de vivienda y sí en cambio, es titular del derecho a la propiedad privada ( artículo 33.1 de la CE), también reconocido en el artículo 1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el cual puede ser lesionado en su derecho, la protección del cual sí es directamente exigible ante la justicia ordinaria, como sucede en el presente caso en el que se plantea la recuperación de la posesión no amparada per título alguno.

El Dictamen de 20 de junio de 2017, aprobado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, contiene una serie de conclusiones y recomendaciones en relación al derecho a una vivienda digna.

Se refiere a que, en el supuesto de desalojo justificado, como es el caso, las autoridades estatales o autonómicas deben garantizar una vivienda alternativa.

Las Observaciones generales aprobadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales hacen referencia, la número 4, al derecho a una vivienda adecuada y, la número 7, al derecho a una vivienda adecuada y a los desalojos forzosos, y contienen una serie de conclusiones y recomendaciones en relación al derecho a una vivienda digna. Este última se refiere a que, en el supuesto de desalojo justificado, como es el caso, las autoridades estatales o autonómicas deben garantizar una vivienda alternativa.

Pero se trata de recomendaciones que van dirigidas a las autoridades que tienen atribuida la competencia en materia de vivienda.

Ninguna norma legal permite a los Jueces y Tribunales desestimar una demanda cuando se acredita que el demandado se encuentra en situación en precario, aunque en el ocupante concurra una situación de precariedad económica o necesidad, ni tampoco se permite suspender el desahucio.

Todo ello, sin perjuicio de la Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña, aplicable a todo tipo de lanzamiento cualquiera que sea el procedimiento del que deriven.

No obstante, no es éste el momento procesal adecuado para hacer valer el protocolo de 5 de julio de 2013, firmado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el CICAC y otras instituciones para casos de vulnerabilidad social, pues, como su propio título indica, resulta de aplicación en la ejecución de las sentencias, por lo que, en su caso, deberá ser invocado al tiempo que se proceda a la ejecución del lanzamiento (no forma parte del objeto del proceso declarativo).

CUARTO.- Sobre la cita de la doctrina jurisprudencial de la STS número 1.797/2017 .

Se alega asimismo en el recurso la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2017.

Sin embargo la cuestión objeto de examen en dicha resolución nada tiene que ver con la que aquí se debate.

No se trata de una sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sino de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. No trata una cuestión entre particulares, sino una cuestión en la que una de las partes es un poder público cual es la Comunidad Autónoma de Madrid.

Se trataba de decidir si resulta exigible que el juez de lo contencioso-administrativo que conoce de la solicitud de autorización de entrada en un domicilio para su ulterior desalojo, tiene que contemplar en su juicio de ponderación la situación singular de los menores afectados y motivar en consecuencia.

Tras examinar las circunstancias concurrentes y la legislación aplicable, considera el Tribunal Supremo que resulta incompatible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en domicilio que:

1.- Que no esté suficientemente motivada, en la medida que resulta exigible que el juez de lo contencioso-administrativo pondere la situación personal, social y familiar particular de los menores de edad que pueden verse afectados por la ejecución de la orden de desalojo.

2.- Y que no contenga un juicio acerca de la aplicación del principio de proporcionalidad, que se efectúe teniendo en cuenta los datos y elementos disponibles sobre la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta.

En concreto, la STS número 1.797/2017 resuelve con fundamento especial en que el artículo 8.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa impone al juez de lo contencioso-administrativo el deber jurídico de tener que valorar y ponderar los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados. Y es al contenido de este deber al que obedecen los concretos términos del Fallo de la citada sentencia, ordenando la retroacción de las actuaciones precisamente para que el juez de lo contencioso-administrativo 'a quo' realice esa valoración y ponderación de los intereses de los hijos menores de edad de la ocupante de la vivienda.

Pero, como hemos dicho, la cuestión objeto de examen en la citada sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo no tiene nada que ver con el objeto del presente pleito, desahucio por precario, por falta de título habilitante para la ocupación.

La doctrina citada por la parte apelante se refiere a un supuesto de hecho distinto y aplica la legislación administrativa.

En el mismo sentido, cabe citar el Auto dictado por la A.P. de Pamplona, sección 3ª, de 7 de diciembre de 2018 y la sentencia dictada por la A.P. de Álava, sección 1ª, de 13 de mayo de 2019.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Sonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de LŽ DIRECCION000, en los autos de juicio verbal de desahucio por precario número 1081/2018, de fecha 3 de junio de 2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :