Sentencia CIVIL Nº 370/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 327/2019 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO

SENTENCIA: 00370/2020

Modelo: N10250C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Equipo/usuario: MRN

N.I.G.26089 42 1 2018 0007038

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000890 /2018

Recurrente: BANKINTER, S.A.

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado: HELENA MARÍA LLORENS DE ARQUER

Recurrido: Jose Francisco

Procurador: REGINA DODERO DE SOLANO

Abogado: MARIA DE LA FUENTE PADILLA

SENTENCIA Nº 370 DE 2020

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

En LOGROÑO, a treinta de julio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 890/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 327/2019 ; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27-3-2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Procuradora de los Tribunales doña Regina Dodero de Solano, en nombre y representación de don Jose Francisco, frente a la mercantil Bankinter, S.A.:

1º.-Se declara la nulidad por abusiva de la clausula financiera otorgan letra c) : Gastos a cargo del prestatario del préstamo hipotecario suscrito por las partes EN fecha 9 de abril de 1999 con nº protocolo 1005, teniéndose por no puesta, condenando a la demandada a pasar por dicha declaración.

3º.-Se condena a la demandada a abonar a la actora la 412,8, más los intereses legales que correspondieran desde la fecha de su abono.

4º.-No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.... '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankinter SA , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación de Bankinter SA se alegaba, en esencia, prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas con ocasión de la formalización del préstamo hipotecario, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se:

'...revoque parcialmente la sentencia dictada por el Juzgador a quo en los siguientes términos:

a) revoque de la indicada sentencia los pronunciamientos condenatorios al pago de los importes a que se refiere el Fallo, con desestimación de la demanda en cuanto a la acción de reclamación de cantidad , al operar la prescripción.

b) y haga expresa imposición a la parte demandante-apelada de las costas generadas en esta segunda instancia...'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Jose Francisco se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 30-7-2020.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegación de prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas con ocasión de la formalización del préstamo hipotecario.

a) Antecedentes.

Se trata en el presente supuesto de escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre los interesados para la adquisición de vivienda en fecha 9-4-1999 en la que se recogen la cláusulas objeto de valoración y en el que se recogía un plazo de amortización de 25 años con 300 cuotas mensuales.

La demanda fue presentada el 5-10-2018.

b) Valoración.

Indudablemente la cuestión es discutida a nivel tanto doctrinal como de resoluciones de las diversas Audiencias Provinciales

Es preciso distinguir entre la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en ejecución de la cláusula nula.

La acción de nulidad es imprescriptible por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho de las previstas en el art. 6 CC, mientras que la acción de restitución estaría sometida a plazo de prescripción.

Tal plazo de prescripción vendría determinado por el art. 1964 CC, que fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que establece un plazo de cinco años para las acciones que nazcan después de la entrada en vigor de dicha reforma.

Para las acciones que hayan nacido antes de la entrada en vigor de la reforma, la propia Ley 42/2015 establece en su disposición transitoria quinta que habrá de procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil , a tenor del cual 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

Y en cuanto al moment o de inicio del cómputo de tal plazo siguiendo lo indicado en la SAP Pontevedra de 10-1-2020 ( secc. 1ª, rec. 493/2019) :

'...dicha acción, aún estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 CC , su 'dies a quo' no puede determinarse en el día de formalización del contrato ni en las fechas de realización de los respectivos abonos, sino en el momento de declaración de nulidad de dicha cláusula abusiva.'.

De tal modo se muestra conforme con la STJUE de 31-5-2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt, ya citado anteriormente en la que indicaJurisprudencia citada a favor PTJUE, Sección: 1ª, 31/05/2018 consecuencias de la declaración del carácter abusivo de la cláusula.:

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Esa constitución de un derecho a la restitución es el que se inicia con la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula y que se ve afectado por el plazo de prescripción y que obviamente no ha prescrito.

En el mismo sentido SAP Lleida de 10-1-2020 ( secc. 2º, rec. 423/2018) Madrid de 7-5-2018 (secc. 8ª, rec. 1052/17), Pontevedra de 14-10-2019 (secc. 1ª, rec. 477/19) y SAP La Rioja de 16-12-2019 (rec. 899/2018) o SAP La Rioja de 2-12-2019 (rec. 821/2018).

En atención a todo lo cual procede la desestimación del motivo alegado.

SEGUNDO.-. Sobre las costas procesales en segunda instancia.

En el recurso de apelación el concreto objeto se limita a la cuestión de la prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas a la que se ha dado respuesta en el apartado anterior.

En el propio apartado se hace referencia a la existencia de una situación de discrepancia entre diversas Audiencias Provinciales.

De esta manera con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 LEC, las mismas deberían ser impuestas a la actora en aplicación del principio objetivo o del vencimiento, al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto.

No obstante, consideramos que respecto de la concreta y única cuestión suscitada en el recurso de apelación se produce una situación de serias dudas de derecho, sin que hubiere recaído doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto, que justifica que no se efectúe expresa imposición de las costas procesales en esta segunda instancia, a tenor del artículo 394.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankinter SA contra la sentencia de fecha 27-3-2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 890/2018, de que dimana el Rollo de Apelación nº 327/2019, debemos confirmarla y la confirmamos.

Sin imposición de costas procesales en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC, los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.