Sentencia CIVIL Nº 370/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 465/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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Sección: B
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000465/2019
NIG: 3802342120180014500
Resolución:Sentencia 000370/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001068/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Saturnino ; Abogado: Isabel Aurora Martin Garcia-Estrada; Procurador: Maria De Los Angeles Patiño
Beautell
Apelante: Gaspar Garcia Gonzalez E Hijos Sl; Abogado: Gaspar De La Cruz Garcia Grondona; Procurador: Ana
Maria Casanova Macario
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)
Dª. MÓNICA GARCÍA DEYZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de septiembre de 2020.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario núm. 1.068/2018, seguidos ante

el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de La Laguna, promovidos por la entidad mercantil, Gaspar García
González e Hijios, S.L., representada por la Procuradora Dª. Ana María Casanova Macario, y asistida por el
Letrado D. Gaspar García Grandona, contra D. Saturnino , representado por la Procuradora Dª. María Ángeles
Patiño Beautell, y asistido por la Letrada Dª. Isabel Martín García-Estrada, han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el día nueve de abril de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. MARÍA ANGELES PATIÑO BEAUTELL en nombre y representación de D. Saturnino asistido de la Letrada DÑA. ISABEL MARTÍN GARCÍA ESTRADA contra GASPAR GARCÍA GONZÁLEZ E HIJOS S.L representada por la Procuradora DÑA. ANA MARÍA CASANOVA MACARIO y asistida por el Letrado D. GASPAR GARCÍA GRANDONA, sobre resolución de contrato y en su consecuencia, debo declarar la resolución del contrato de mediación suscrito por las partes el 24 de enero de 2018, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, en materia de costas procede la condena a la demandada vencida en esta primera instancia.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Ana María Casanova Macario, asistida del Letrado D. Gaspar García Grandona, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª.

María Ángeles Martín García-Estrada, asistida de la Letrada Dª. Isabel Martín García-Estrada, señalándose para deliberación, votación y fallo el día treinta de septiembre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima en su integridad la demanda en la que el actor insta se declare la resolución del contrato de mediación suscrito por las partes el 24 de enero de 2018, apreciando la faculta de desistimiento del demandante en la relación contractual vinculada a la normativa protectora de los consumidores y usuarios habida cuenta de la inexistencia de plazo contractual y la no previsión de la facultad resolutorio de las partes.

Recurre la demandada quien, tras alegar defectos formales de la sentencia determinantes de indefensión, pero sin instar la nulidad de la misma, solicita su revocación afirmando que la relación contractual no está sometida al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, por lo que deben aplicarse las reglas establecidas en el Código Civil al contrato bilateral de mediación que vinculaba a las partes.

El apelado solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones, procede la íntegra confirmación de la sentencia, sin que sean de apreciar los motivos del recurso.



TERCERO.- El primer motivo referido a defectos de forma de la sentencia generadores de indefensión, cabe señalar que determinarían la nulidad de la misma, lo que no es solicitado por el recurrente, sin que quepa tal declaración sin expresa solicitud; pero además, la indefensión ciertamente solo se generaría cuando la parte hubiera realizado todos los actos procesales a su alcance, lo que no ocurre en el supuesto de autos en que ni se ha solicitado aclaración ni complemento o rectificación ante el órgano de primera instancia.

Sentado ello, cabe mantener que, en todo caso, el recurso en su integridad parte de una premisa incorrecta y es la no sumisión del contrato a las normas protectoras de los consumidores y usuarios, en la concepción errónea del recurrente de que tal normativa sólo afecta a contrato de compraventa o de suministro, obviando tanto el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que establece: '1. Son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un consumidor o un usuario y un empresario. 2. Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por el derecho común aplicable a los contratos. La regulación sectorial de los contratos con los consumidores y usuarios deberá respetar el nivel de protección dispensado en esta ley, sin perjuicio de que prevalezcan y sean de aplicación preferente las disposiciones sectoriales respecto de aquellos aspectos expresamente previstos en las disposiciones del derecho de la Unión Europea de las que traigan causa.

No obstante, lo previsto en el párrafo anterior, la regulación sectorial podrá elevar el nivel de protección conferido por esta ley siempre que respete, en todo caso, las disposiciones del derecho de la Unión Europea.

3. Los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.', como el artículo 60, del citado texto legal que fija que '1. A los efectos de este libro se entenderá por: b) 'contrato de servicios': todo contrato, con excepción de un contrato de venta, en virtud del cual el empresario preste o se comprometa a prestar un servicio al consumidor y usuario y éste pague o se comprometa a pagar su precio.'. Y ello, teniendo en cuenta que, en el presente caso, cabe apreciar que el actor debe ser considerado consumidor de acuerdo al artículo 3 del texto - 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'- y la demandada empresaria- artículo 4: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.'. Y sin que existan reparos a la consideración de que los contratos de servicios personales estén sometidos a la normativa protectora de los consumidores y usuarios de acuerdo a la doctrina jurisprudencial de la que es su más reciente exponente la Sentencia de la Sala de lo Civil de 24 de febrero de 2020 ROJ: STS 504/2020 - ECLI:ES:TS:2020:504 , referida a la aplicación a los contratos de arrendamiento de servicios profesionales de abogados de la legislación de consumidores cuando el cliente tiene dicha condición legal que literalmente dice: 'En la sentencia 203/2011, de 8 de abril, consideramos que una relación de servicios profesionales entre un abogado y un cliente que tiene la cualidad legal de consumidor está sujeta a la legislación protectora de los consumidores, por lo que son inadmisibles cláusulas, pactos o prácticas contractuales que, al socaire de la autonomía de la voluntad, incurran en abusividad, por suponer un desequilibrio en detrimento del consumidor.' En cuanto a la aplicación de oficio de la protección a los consumidores y usuarios, es doctrina jurisprudencial consolidada derivada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuya constancia y conocimiento hacen innecesaria su transcripción.



CUARTO.- Finalmente y, en todo caso, de acuerdo a las normas del Código Civil, debe igualmente afirmarse la facultad resolutoria del actor, habida cuenta de que nos encontramos ante un contrato sin plazo y que no se ha acreditado mala fe en la actuación del demandante, así la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número núm. 360/2009 de 25 mayo mantiene: 'Entrando en el examen del motivo, debe señalarse que, como se expresa en la Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2007, el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993). Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( STS de 6 de octubre de 1990, entre otras muchas). En el supuesto de autos, la pretendida por la recurrente aproximación del contrato de que se trata al de arrendamiento de servicios no fue alegada en la demanda, cuando tal afirmación, ligada íntimamente a la labor de calificación contractual, propia de la instancia, debe asentarse en un soporte fáctico, por apreciación de circunstancias concurrentes y características de la relación, que debe ser objeto de debate y contradicción entre las partes, por lo que debe calificarse de cuestión novedosa y, por tanto, no planteable en casación. Pero, además, tampoco puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la tarea de promoción encargada a la demandante tuviera el carácter de insustituible, desde el momento en que la demandada pasó a encargarse directamente de la venta del resto de viviendas de la primera fase y de la promoción de la venta de las viviendas de la segunda fase constructiva, sin que se haya apreciado que ello le supusiera una especial dificultad. No sólo cabe aplicar analógicamente, en lo que sean de aplicación, los preceptos relativos al mandato, aunque, desde luego, la mediación y el mandato son contratos diferentes, sin perjuicio de que éste pueda añadirse a aquél, sino también, y ello se ajusta mejor al supuesto de autos, los atinentes a la comisión mercantil, cuyos preceptos bien pueden ser aplicados al caso de la gestión de la venta de pisos (así en Sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2008). En la comisión, aun cuando se haya fijado un plazo de duración, cabe la revocación unilateral del contrato, siempre que ésta obedezca a justa causa ( sentencias de 4 de abril de 1998) y de 15 de noviembre de 2000), que cita la de 21 de noviembre de 1963). En Sentencia de 13 de noviembre de 2008 se expone que esta facultad de desistimiento unilateral, que es excepcional en el marco de las relaciones contractuales de carácter bilateral, se explica por la naturaleza de esta figura negocial, basada en la recíproca confianza, y se convierte en regla cuando la relación negocial no tiene plazo definido de duración; en tales casos, la resolución unilateral por el comitente no confiere al comisionista más derechos que los que reserva a su favor el artículo 279 del Código de Comercio. Debe tenerse presente que, como se explica en la Sentencia de 6 de noviembre de 2006, no siempre que se extingue un contrato basado en la confianza mutua procede la compensación económica. Sólo en los casos en que la resolución unilateral del contrato haya vulnerado el plazo de preaviso pactado, se muestre contraria a las exigencias de la buena fe contractual o sea abusiva, cabe admitir la procedencia del derecho a la indemnización; pero en tales casos su fundamento se ha de buscar, bien en el incumplimiento de lo acordado en punto al modo en que debía de realizarse la denuncia unilateral, bien en la omisión de la buena fe que modula el contenido de la relación negocial, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código de Comercio y en el artículo 1258 del Código Civil (en uno y otro caso se advierte, en definitiva, la existencia de un incumplimiento contractual), bien, en fin, en el ejercicio abusivo o malicioso de un derecho que da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1 y 2 del Código Civil . En el caso que nos ocupa, el contrato de mediación o corretaje concertado entre las partes es de duración indeterminada, como afirma la Audiencia, aunque en el inicio de las dos fases de construcción se pactase, respectivamente, un plazo de exclusividad, que fue ampliamente rebasado en cuanto a la primera fase por la entidad actora, que no consiguió vender todas las viviendas objeto de la misma, de modo que tuvo que venderlas directamente la entidad demandada, que de tal modo perdió la confianza en que la actora pudiera realizar una eficaz promoción de venta de las viviendas de la segunda fase. Así las cosas, y no habiéndose apreciado en la instancia que exista una resolución unilateral e injustificada del contrato, ni que el desistimiento de la demandada fuera malicioso o abusivo, no puede tacharse de improcedente el desistimiento unilateral del contrato por la entidad demandada.'

QUINTO. - En cuanto a las costas procede mantener el criterio recogido en la sentencia de instancia de la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la efectiva estimación de la demanda y sin que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho que avalen otra resolución, ni quepa estimar la existencia de complejidad real alguna.



SEXTO. - Desestimado el recurso de apelación procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ana María Casanova Macario en nombre y representación de Gaspar García González e Hijos S.L.

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 8 de febrero de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Cristóbal de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 1068/2018.

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.