Sentencia CIVIL Nº 370/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 359/2020 de 21 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000359/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 000400/2016

SENTENCIA Nº 370/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 400/2016, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Azalea Grupo Inmobiliario, SL, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. María del Carmen Lozano Pastor y dirigida por la Letrada Sra. Dorotea Belén Tarancón Pérez, y como apelada Ofideco, S.L., representada por la Procuradora Sra. María Luisa Minguez Valdés y dirigida por el Letrado Sr. Jorge Román Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Pastor, en nombre y representación de la mercantil AZALEA GRUPO INMOBILIARIO S.L, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil OFICINA EUROPEA DE CONSTRUCCIONES S.L, con todos los pronunciamientos favorables que ello conlleva, de todos los pedimentos formulados contra ella, imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Azalea Grupo Inmobiliario, SL, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 359/2020, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de septiembre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La sentencia recurrida desestima, tras analizar las pretensiones de las partes y la normativa y jurisprudencia que entiende de aplicación al caso, la demanda interpuesta, por los siguientes argumentos:'....a la luz de la prueba practicada en el acto de la vista, considera esta juzgadora que el primer incumplimiento contractual se produjo por la parte actora, al no llevar a cabo el compromiso asumido en el contrato de fecha 11 de marzo de 2013 relativo a la realización de cuantos actos y gestiones fueran necesarios para llevar a cabo las diferentes segregaciones de la finca adquirida, tal y como se estipulaba en la cláusula cuarta del contrato de compraventa. Es más, y a mayor abundamiento de lo anterior, resulta extraño que si el cumplimiento de dicha condición era imposible, como afirma el demandante, ¿cómo es posible que el nuevo adquirente de la finca pudiera cumplir con las mismas obligaciones que se le impuso al demandante?. Así lo manifestó en el acto del juicio D. Florentino, gerente de la mercantil AMAY (adquirente de la finca objeto de la presente Litis tras la resolución del contrato), quien afirmó que pudieron llevar cabo todas las gestiones relacionadas con la finca. Del mismo modo, tampoco se ha probado la imposibilidad de llevar a cabo las obras de urbanización pendientes y a las que se comprometió el comprador en la cláusula novena del contrato, así como tampoco que las mismas excedieran de los términos pactados en su día en el contrato de compraventa. Por todo ello, debe desestimarse íntegramente la demanda interpuesta por la actora y absolverse a la demandada, con todos los pronunciamientos favorables que ello conlleva...'.

Todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida.

Se recurre dicha sentencia por la parte actora alegando, en esencia, error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, por cuanto que según se indica en su recurso si que hizo las gestiones necesarias pactadas en el contrato , que no se le dio traslado a la actora por la demandada de todas las condiciones en las que se encontraba la finca objeto de compraventa, que se pactaron condiciones que resultaban de imposible cumplimiento para la parte actora dado que era la demanda las que la tenía que acometer, que se le ocultaron las características reales de la finca vendida, se alega la falta de congruencia y motivación de la sentencia, así como que las condiciones impuestas eran realmente obligaciones del vendedor y no de la parte compradora, que la resolución del contrato por la vendedora ha supuesto un enriquecimiento injusto para la vendedora con cargo a la compradora, y que ha sido la demandada y no la actora la que ha incumplido el contrato, todo ello en los términos que constan en el citado recurso de apelación.

La parte demandada se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida interesando su confirmación, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición.

SEGUNDO.-Sobre a valoración de la prueba

En cuanto al error en la valoración de la prueba, denunciado por la recurrente en relación la sentencia recurrida, hemos de tener en cuenta que es doctrina prácticamente uniforme y también de esta sala que como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, nº de recurso 1272/2007 y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008 ).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SsTC nº 169/1990 , 211/1991 y 283/1993 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990 , 4 mayo 1993 , 9 octubre 1996 , 7 octubre 1997 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 , 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 , 36/1998 , 116/1998 , 181/1998 , 187/2000 , 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SsTS de 5 octubre1998 , 19 octubre 1999 , 3 febrero , 23, 28 y 30 marzo , 9 junio y 21 julio 2000 , 2 y 23 noviembre 2001 , 30 abril y 20 diciembre 2002 , 24 febrero y 2 octubre 2003 , 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006 ). En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Como señala la muy reciente STS 681/2020 de 15 de diciembre , citando la STS 572/2019, de 4 de noviembre , extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero , 'no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]'.

Por último, cabe citar, la reciente STS 541/2019 de 16 de octubre citando la STS de 25 de junio de 2014 Rc. 3013/2012 que resume perfectamente la doctrina jurisprudencial en materia de valoración conjunta de la prueba en los siguientes términos:

'Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS 25 de junio de 2014; Rc. 3013/2012 ):(i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, Rc. n.o 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, Rc. 778/2011 ; 30 de junio de 2009, Rc. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, Rc. 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional (SSTS de 11 de diciembre de 2013, Rc. 1853/2011; 14 de noviembre de 2013, Rc. 1770/2010;13 de noviembre de 2013, Rc. 2123/2011y15 de noviembre de 2010, Rc. 610/2007, que cita las de 17 de diciembre de 1994, Rc. 1618/1992; 16 de mayo de 1995, Rc. 696/1992; 31 de mayo de 1994, Rc. nº 2840/1991; 22 de julio de 2003, Rc. 32845/1997; 25 de noviembre de 2005, Rc. 1560/1999) pues 'el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.o 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto' ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc nº 1185/2009 )'.

Expuesta la doctrina jurisprudencial existente, que resulta aplicable al presente proceso a la vista de lo alegado por la parte recurrente, se procederá seguidamente al examen de los motivos de apelación contra los diversos apartados de la sentencia recurrida.

TERCERO..-En cuanto a la interpretación de los contratos y sobre la nulidad alegada

No existe controversia entre las partes, y así se corrobora de la documental aportada con la demanda, que las hoy partes litigantes son ambas profesionales del sector inmobiliario, extremo que no discuten las partes, y que por tanto se han de considerar probados en base art 281 de la lec, resultando además corroborado con el poder de representación aportado por cada una de ellas.

Tampoco se discute que con fecha 11 de marzo de 2013 las citadas partes litigantes celebraron un contrato de compraventa en relación a la finca registral NUM000 del Registro de la propiedad de Torrevieja.

Que en la cláusula la segunda del citado contrato se indica que la parte compradora está interesado en la edificación en dicha parcela en tres fases y para ello en que se formalicen tres escrituras públicas de compraventa, una para cada porción de terreno en que se dividirá a tales efectos la parcela que aquí se vende, según los respectivos planos que se adjuntan y pasan a denominarse a efectos meramente identificativos en el presente contrato como finca NUM001, finca NUM002 y finca NUM003.

En la cláusula tercera del contrato se establece que el precio y forma de pago del precio de la compra-venta, y en la que además de un 100.000 euros más IVA, que se entregan como parte del precio al momento de la firma del contrato, se pacta además un plazo máximo para el otorgamiento de la escritura pública de la finca NUM001, que será cuando la compradora, hoy actora recurrente, haya obtenido la preceptiva licencia de obras para esta porción de terreno, previo otorgamiento de la escritura pública de segregación, y en todo caso en un plazo no superior a 7 meses contados desde la fecha del contrato que ahora se analiza, pactándose plazos sucesivos para el otorgamiento de las escrituras del resto de las fincas o segregaciones a las que antes se ha hecho referencia, todo ello en la forma que consta en la en la citada clausula tercera que figura en el contrato aportado.

En la cláusula cuarta del contrato se pacta de forma expresa que la parte compradora se obliga a realizar con carácter previo la formalización de escrituras públicas de compraventa de las fincas NUM001 y NUM002, todas las gestiones necesarias para la obtención de la respectiva licencia de segregación de las referidas porciones de terreno y para la formalización en escritura pública de dichas segregaciones, siendo de su cuenta a todos los gastos que por tales conceptos se devenguen.

Las escrituras públicas de segregación se otorgarán en la notaría de Alicante que a tal efecto designe la parte compradora y serán de su cuenta todos los gastos derivados del otorgamiento de las mismas, incluidas tasas e impuestos y cualesquiera otros que se devenguen por las segregaciones.

La parte compradora requerida fehacientemente a la vendedora para el otorgamiento de cada una de las escrituras de segregación con una antelación no inferior a diez días hábiles.

Para el caso de que no se formalice la escritura pública la segregación de la finca NUM001 con anterioridad al vencimiento del plazo para el otorgamiento de la escritura pública de compra-venta correspondiente y en los términos acordados quedará resuelto el presente contrato, estableciéndose además una serie de pactados para el caso de que no se formalice la escritura de segregación, todo ello en las condiciones impactos que se establecen en la citada cláusula cuarta hubo que constan el contrato a la que nos remitimos.

En la cláusula quinta del contrato se establecen las condiciones para la formalización de la escritura pública de compraventa y las consecuencias que comportaría en caso de que no se formalizarán, todo ello en la forma que consta pactado en el contrato

En la cláusula octava del contrato las partes acuerdan que no se entregaba posesión de la parcela en este acto, sino que se la reserva parte vendedora hasta que se formalizarán las sucesivas escrituras públicas de compra-venta de las porciones de terrenos descritas (esto es, la posesión de cada porción de terreno se entregará a la firma de la escritura pública de cada una de ellas), pudiendo no obstante el comprador solicitar cuanto información o urbanística precise sobre la finca incluso solicitar licencias de obra, sin derecho a reclamar cantidad alguna la parte vendedora en caso de resolución del contrato por falta de concesión de las mismas, pero no podrá iniciar obra alguna o actividad hasta que no disponga la posesión.

En la cláusula novena se establece que la compradora se compromete a terminar la colocación de aceras e instalación de farolas en los términos descritos en el anexo uno al presente contrato obligándose la parte vendedora abonar el 50% del precio de coste de dicha colocación e instalación.

En materia de interpretación de contratos

Expuestos lo términos más relevantes sobre los que gira la presente controversia, debemos tener en cuenta que en materia de interpretación contractual esta sala en su sentencia de fecha 22 de junio de 2018 señalaba: '.... En orden a resolver la presente controversia, conviene recordar con la STS de 1 de diciembre 2006 que 'La doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281a 1289 del Código Civil, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal , de tal manera de que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entre en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal ( Sentencias de 24 de mayo de 1991 y 1 de julio de 199) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 . En igual sentido las Sentencias de 18 de julio de 2002 , 13 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2001 , 11 de julio de 2000 , 24 de junio de 1999 , 18 de mayo de 1998 , 4 de diciembre de 1997 , 2 de septiembre de 1996 , 28 de julio de 1995 , 2 de julio de 1993 y 10 de mayo de 1991 .

La interpretación de los contratos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer al menos que se demuestre que es ilógico o absurdo ( Sentencias de 16 de marzo y 23 de mayo de 1983 ) o se impugne por la vía adecuada el error sufrido, hoy solo por error de derecho, con cita de la norma de hermenéutica que se considere infringida, suprimido el error de hecho por Ley 10/1992, pero sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la interpretación realizada por el órgano jurisdiccional ( Sentencias de 30 de octubre y 10 y 22 de noviembre de 1982 , 4 de mayo de 1984 , 26 de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 , entre otras muchas). (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1997 )......En materia de interpretación negocial a los Tribunales de apelación les asiste plenas facultades sobre los elementos fácticos y actuaciones de prueba de las que disponen en el ámbito de los procesos que enjuician, función juzgadora que sólo es revisable casacionalmente cuando de la misma se desprenden conclusiones que pugnan con la más elemental lógica, racionalidad, proporcionalidad de las cosas, supongan perpetración de ilegalidades o lleguen a intentar hacer de la arbitrariedad, el abuso o la ignorancia profesional, justicia decisoria de las contiendas litigiosas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1993 ).'.

Además, la regla que rige las normas sobre interpretación se aplica también en la fijación del tipo contractual realmente querido por las partes, puesto que 'los contratos son los que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes' ( sentencia de 14 de mayo de 2001 ), de modo que 'la calificación de los contratos constituye función propia de los juzgadores de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que sea arbitraria, absurda o ilegal' ( sentencia de 11 de diciembre de 2002 . En definitiva, la identificación se hace por los tribunales sobre la base del contenido pactado, es decir, de lo deberes y obligaciones asumidos por cada una de las partes.

Ahora bien, con ser esto todo esto cierto no podemos olvidar que el artículo 1.281, párrafo segundo, del Código Civil, según el cual 'si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas', que refleja el criterio espiritualista que rige nuestro derecho de la contratación y para juzgar la intención de los contratantes debe atenderse a los actos de éstos, anteriores -como añade la jurisprudencia- coetáneos y posteriores al contrato ( artículo 1.282 del Código civil).

Esta doctrina la resume la STS de 19 septiembre de 2000 al decir que 'Tan sólo si las palabras resultan contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre su mera literalidad, consigna el art. 1281,2, añadiendo el siguiente precepto, art. 1282, que resulta complementario del art. 1281,2 como ha recogido la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1983 , que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenerse a los actos de éstos, coetáneos y posteriores. Pero tal investigación de la voluntad, de la intención de las partes, tan sólo cabe, de conformidad al art. 1281,2, si parecieren contrarias a tal intención las palabras expresadas, como señalan al respecto, entre otras muchas, las sentencias de 30 de marzo , 17 de julio y 28 de diciembre de 1982 . Finalmente, el art. 1283, que también se reputa infringido con los otros artículos precedentes, supone, como ya destacó la añeja sentencia de 9 de abril de 1947 , una de las reglas de interpretación de los contratos para fijar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad contenidas en ellos, pero como destacó la sentencia de 30 de noviembre de 1962 , no contiene canon o principio sobre valoración de la prueba impuesto al juzgador y que éste deba acatar en contra de su propio y personal criterio....'.

Asimismo, debemos tener en cuenta que, en la interpretación de los contratos, además de las normas antes indicadas, el papel básico que juegan los principios de conservación del contrato y de buena fe contractual. En relación a la conservación del contrato debe señalarse que se ha puntualizado su función interpretativa como principio general del Derecho ( S.T.S. de 15 de enero de 2013 ). En relación al principio de la buena fe no sólo es de destacar su papel típico en el plano diferenciado de la integración del contrato ( art. 1258 del C.C .), sino que también se ha reforzado su función como criterio decisivo en materia de interpretación y ejecución del contrato ( S.T.S. de 14 de enero de 2014 )

Expuestos los citeriores interpretativos que resultan de aplicación y la jurisprudencia existente entorno a los mismos, hemos de tener en cuenta que la parte actora es un profesional del sector inmobiliario, y si bien se alude por la actora en su demanda y en su recurso de apelación que no se le entregó el anexo uno al que se hace referencia en el contrato, ni la nota registral de la finca, lo cierto es que no consta acreditado en modo alguno dicha falta de entrega que consta como efectuada en el contrato. Además, no consta que la actora reclamara de la demandada la aportación de dicha documentación, cuando lo podía haber hecho, y así lo prevé el propio contrato en la cláusula octava del mismo. Además, no debemos olvidar que se trataría en todo caso de una información que la parte actora compradora, como profesional del sector, pudo obtener con una mínima diligencia, bien con la simple visita de la finca que compraba, para ver la situación de urbanización que presentaba, bien con acudir al ayuntamiento o bien acudiendo al registro de la propiedad. No debemos olvidar, que la propia parte actora en su demanda en el hecho primero de la misma, en su penúltimo párrafo reconoce, que en la preparación de dicho contrato estaba asesorado por los técnicos que posteriormente se iban a encargar de la redacción de los proyectos de obras. Por tanto, siendo la actora un profesional del sector inmobiliario, debía de ser consciente de las obligaciones que asumía, y de la situación física y jurídica de la finca, y que en todo caso disponía de los medios necesarios para poder constatar si era o no posible acometer las obligaciones que se pactaba, pues como dice la SAp de Las Palmas de 22 de abril de 2015'.... cabe añadir al final de la argumentación, que según consolidada jurisprudencia, antes de decidir la compra de inmuebles, la diligencia razonable y habitual incluye el estudio de la documentación existente en el Ayuntamiento en cuestión, acerca de las calles y vías públicas, los posibles cambios en los nombres de las calles y otras circunstancias referentes a la ubicación de la finca, linderos, etc., el estudio de información del Registro de la Propiedad sobre fincas e inscripciones registrales en la zona que incluye tales terrenos, y un estudio topográfico con mediciones concretas, linderos, superficie, etc, antes de tomar la decisión de no comprar, o de comprar en las circunstancias resultantes de dicha información, recabada por quien está interesado en comprar, máxime en el caso de una promotora inmobiliaria, habituada a todo ello..'.

En base a lo expuesto, resulta evidente que los términos del contrato son claros, y que por lo tanto la interpretación que efectúa la resolución recurrida se ajusta a los criterios jurisprudenciales antes expuestos.

En relación con lo anterior y sobre la posible nulidad o anulabilidad del contrato basado en mala fe del vendedor, por ocultación de datos de la finca

Partiendo de las premisas expuestas en los párrafos precedentes, debemos reseñar que el dolo que regulan los artículos 1269 y 1270 del Código Civil exige dos elementos: el empleo de maquinaciones engañosas o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones, y la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que determinen a la misma a celebrar el negocio. En todo caso, es regla que el dolo no se presume y debe ser probado por quien lo alega, sin que basten las meras conjeturas o deducciones ( STS 233/2009, de 26 de marzo y 289/2009, de 5 de mayo , a su vez citadas en la antes mencionada de 28 de mayo de 2012 ; STS de 5 de septiembre de 2012 ), y en el presente supuesto la parte actora nada ha probado sobre las supuestas maquinaciones insidiosas a las que alude la actora en su demanda en relación a la actuación desplegada por la parte demandada, pues como hemos visto nos encontramos ante un contrato celebrado entre dos profesionales del sector inmobiliario, que la actora conocía o pudo conocer, con una mínima diligencia, antes de la firma del contrato la situación física y jurídica de la finca que compraba, y en consecuencia era consciente de las obligaciones que asumía, sin que conste probado que ninguna de esas condiciones pueda considerarse ilícita o contraria a las normas, por lo que no cabe sino concluir que de una lectura del contrato aportado, puesto en relación con la prueba practicada, el contrato no consta que fuera nulo, ni tampoco se ha probado por la actora que exista un vicio de consentimiento que le haga merecedor de su nulidad, por lo que teniendo en cuenta el principio de interpretación literal de dicho contrato, así como el principio de conservación del negocio, como principios rectores que deben regir dicha interpretación, unido al hecho de que nada se ha probado al respecto sobre el posible disenso entre las declaraciones de las partes en relación a la voluntad común de quienes intervinieron en el citado contrato. Al no existir desacuerdo sobre ningún elemento esencial del contrato, es correcta la interpretación de la sentencia recurrida en el sentido de que no procede declarar la nulidad radical del contrato de compraventa mencionado, por lo que procede desestimar dicho motivo del recurso.

En la misma línea antes expuesta se ha pronunciado esta sala en su sentencia de fecha 21 de enero de 2021 cuando decíamos:'... Pero, independientemente de esto último, como ya dijimos en nuestra Sentencia número 608/13, de 3 de diciembre : 'Con relación a la venta de inmuebles con impedimentos urbanísticos, existe jurisprudencia suficientemente clarificadora para resolver la controversia en función de la conducta desplegada por los intervinientes en la contratación. Siendo relevante, como a continuación veremos, la condición o no de profesionales del sector por parte de los compradores.

Cabe traer a colación, la STS de 30 de abril de 2002 'En las Sentencias de instancia con apoyo en diversas apreciaciones fácticas -indemnes en casación- se sienta que los cesionarios demandados conocían (o debían conocer) la existencia de las bodegas....por lo que deducir de esta base fáctica la significación jurídica de que no hubo incumplimiento no supone un juicio equivocado sino totalmente conforme a las pautas de la lógica y del derecho, pues no puede alegar incumplimiento de la otra parte el que asume plenamente las circunstancias de la finca que adquiere, y adopta un comportamiento coherente con dicha situación.'.

Más exhaustivamente sobre el particular la STS de 17 de noviembre de 2006 , entiende que 'se ha ido afirmando en la jurisprudencia la idea de que las limitaciones legales del dominio, que muchas veces son verdaderos límites conformadores en el sentido antes apuntado, al ser de carácter institucional y aplicarse de modo automático, a lo que cabría añadir que gozan de mecanismos de publicidad de fácil acceso, no pueden ser ignoradas por el comprador, de modo que no alcanza a ellos la responsabilidad del vendedor. La Sentencia de 28 de febrero de 1990 hacía hincapié en que el comprador conocía las 'limitaciones' urbanísticas. Se había discutido la aplicación del artículo 62 de la entonces vigente Ley del Suelo, en cuanto obligaba a expresar las cualidades urbanísticas, facultando para resolución en plazo de un año, con indemnización de los daños y perjuicios que se hubieren irrogado al comprador, así como la aplicabilidad del artículo 1483CC. La Sentencia de 15 de diciembre de 1992 , que invocaba como precedente la de 27 de enero de 1906 , destacaba que las 'limitaciones legales del dominio' no se incluyen en las previsiones del precepto a que nos referimos. La Sentencia de 8 de junio de 1994 , que se apoya en la de 25 de abril de 1983 , aplicó el artículo 1483 a un caso en el que se encontró el comprador afectado por una estación transformadora eléctrica, 'en configuración jurídica de servidumbre no aparente', y destacaba la exigencia de buena fe, que impone que los vendedores sean veraces en la descripción de las realidades concurrentes en las cosas o bienes que transmiten. La Sentencia de 23 de octubre de 1997 , que tiene precedente en las 19 de enero de 1990 , 24 de febrero de 1993 y 28 de mayo de 1996 , entre otras, señalaba que los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento, actúan como causa de resolución, y subrayaba que la jurisprudencia de esta Sala ha excluido las limitaciones derivadas del régimen urbanístico del concepto de cargas y gravámenes, que deja referidos a los constitutivos de derechos reales, limitativos del derecho de goce o de los dispositivos que corresponden al propietario, en tanto que la carga supone generalmente para el titular dominical la obligación de satisfacer alguna prestación. La Sentencia de 3 de marzo de 2000 subordina la aplicación de la norma a que nos referimos a la posibilidad de conocimiento de sus respectivas circunstancias - dice - por parte del comprador en razón de su oficio ( artículo 1484CC) o de la posibilidad de alcanzarlo ( artículo 1483CC) por facilidad de consultar el medio establecido de registración de tales circunstancias, afectaciones o limitaciones (En el caso, la entidad recurrente no había consultado el régimen urbanístico afectante a los locales que adquiría en el Ayuntamiento, de acuerdo con el artículo 55 de la Ley del Suelovigente entonces , que era el Texto Refundido aprobado por RD 1346/1976, de 9 de abril) y - añadía la sentencia - 'este cuidado de fácil cumplimiento no cabe desplazarlo legalmente a las obligaciones de constatación que dispone el artículo 62 LS , ya que éste último precepto parte, como también el artículo 1483CC, del conocimiento que oculta el vendedor sobre el régimen de límites de la propiedad que vende'...

...la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, como consecuencia del carácter público de Planeamiento, y lo estuvo en el caso, como es de ver en los propios Autos, en cuyo folio 93 figura la certificación del Excmo. Ayuntamiento de Calpe sobre la finca nº NUM004 de Buenavista, que es la que fue objeto de compraventa. En segundo lugar, porque siendo ello así no puede decirse que la buena fe exigible, como comportamiento honesto y leal en los tratos ( artículos 7.1y 1258 CC), imponga un especial deber de información en los vendedores que venga a coincidir con lo que pueda obtenerse mediante la consulta de los Registros y de las Oficinas Públicas que la dispensan, entre otras razones porque la misma buena fe exige en la contraparte un comportamiento diligente; lo que no ocurre, desde luego, cuando se trate de circunstancias o de condiciones que estén en contradicción o supongan modificación o alteración de hecho de cuanto se refleje en los Registros o Archivos (Por ejemplo, se encuentre pendiente una modificación del Plan, o una decisión sobre su validez y/o eficacia que conozca ya la parte vendedora pero no haya trascendido al Registro o al Archivo), y es en supuestos como los apuntados cuando puede y debe tener relevancia el deber de información, así como en los casos en que la parte vendedora, mediante maquinaciones o insidias, consigue convencer a la compradora de que, no obstante la información urbanística pública, se dan en el caso otras condiciones que incitan a la adquisición. A lo que ha de añadirse que el carácter institucional y la necesaria aplicación automática de la delimitación y de la conformación acordadas en los Planes.'...

...según la sentencia de 17 de noviembre de 2006 , 'no puede decirse que la buena fe exigible, como comportamiento honesto y leal en los tratos ( artículos 7.1y 1258 CC), imponga un especial deber de información de los vendedores que venga a coincidir con la que pueda obtenerse mediante la consulta de los Registros y de las Oficinas Públicas que la dispensan, entre otras razones porque la misma buena fe exige en la contraparte un comportamiento diligente...'.

Por otra parte, como aclara entre otras muchas la STS de 30 de septiembre de 2010 'por el contrario no se incluyen dentro de las cargas y gravámenes a que se refiere el precepto las limitaciones legales del dominio que tiene carácter institucional y configuran el contenido normal del dominio por lo que no pueden ser desconocidas por el comprador...'.

Y por lo que se refiere a nuestra Sección, decimos en la sentencia de 26 de marzo de 2010 que 'como también nos recuerda la STS de 8 de noviembre de 2007 'La STS de 17 de noviembre de 2006 , a que acabamos de remitirnos, pone énfasis en que la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, como consecuencia del carácter público del planeamiento y, siendo ello así, no puede decirse que la buena fe que impone deberes de comportamiento honesto y leal en los tratos, y que ha de exigirse en el ejercicio de toda suerte de derechos ( artículos 1258 y 7.1 del Código civil) imponga un especial deber de información en los vendedores respecto de extremos cuyo conocimiento puede fácilmente obtenerse mediante una consulta, que implica una mínima diligencia por parte de quien se propone adquirir una finca, realizando una inversión importante, con un determinado objetivo que supone una cierta calificación urbanística, a menos que se trate de circunstancias o de condiciones que supongan una modificación o alteración de hecho respecto de las que se reflejen en los registros o archivos (Como ocurre cuando se encuentra en curso una modificación del Plan que ya conoce el transmitente, o se haya producido o esté en vías de producirse una decisión que venga a alterar el planeamiento y de la que ya tenga noticia la parte transmitente, etc.).'.

La SAP de Alicante, Sección 9ª, de 20 de diciembre de 2010 'no resulta procedente la venta de una vivienda que no se encuentre debidamente terminada y legalizada, para evitar la inseguridad de los adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora, que incluso pudiera determinar la demolición de la vivienda, sin que los compradores se puedan ver compelidos a sufrir los riesgos derivados de las vicisitudes urbanísticas y administrativas que puedan afectar a las viviendas que deben adquirir desde luego en plenas condiciones de legalidad, salvo que fuesen conocedores de impedimentos urbanísticos o legales al tiempo de la suscripción del contrato.'.

Y la SAP de Alicante de 6 de mayo de 2010 'En este caso, además, la recurrente es profesional del sector, como es notorio en este partido judicial que también lo es su representante legal y administrador único, por lo que no puede alegar ahora desconocimiento o conocimiento erróneo de la situación de la finca, y menos existiendo un plan de reparcelación conocido por ambas partes....Finalmente, no puede alegar incumplimiento quién conocía o debía conocer, incluso por su profesión, las circunstancias o características urbanísticas de la finca adquirida, cual aquí sucede. Dice la STS de 30 de abril de 2002 'En las Sentencias de instancia con apoyo en diversas apreciaciones fácticas -indemnes en casación- se sienta que los cesionarios demandados conocían (o debían conocer) la existencia de las bodegas....por lo que deducir de esta base fáctica la significación jurídica de que no hubo incumplimiento no supone un juicio equivocado sino totalmente conforme a las pautas de la lógica y del derecho, pues no puede alegar incumplimiento de la otra parte el que asume plenamente las circunstancias de la finca que adquiere, y adopta un comportamiento coherente con dicha situación.'. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, debe estimarse el recurso y con ello revocar la sentencia apelada, con desestimación de la demanda y estimación de la reconvención formulada de contrario, ya que los demandantes- compradores, a juicio de la Sala, eran perfectos conocedores de la situación de ilegalidad e impedimentos urbanísticos que la afectaban, asumiendo voluntariamente los riesgos de una adquisición de estas características.'.

También cabe traer a colación la STS de 21 de abril de 2006 , en relación con la doctrina sobre la imposibilidad físico-jurídica 'Esta Sala en profusa jurisprudencia ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la materia, la cual se resume en la Sentencia de 30 de abril de 2.002 en los siguientes términos: 'La regulación de los artículos 1.272y 1.184 CC(éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1.182, SS 21 Feb. 1.991 , 29 Oct. 1.996 , 23 Jun. 1.997 ) recoge una manifestación del principio ad imposibilia nemo tenetur ( SS 21 Ene. 1.958 y 3 Oct. 1.959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles (impossibilium nulla obligatio est: D. 50, 17, 1.185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( SS 15 Feb . Y 21 Mar.1.994 , entre otras); 2. La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( SS 10 Mar. 1.949 , 5 May. 1.986 y 13 Mar.1.987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la S. 16 Dic.1.970 se refiere también a la moral, y la de 30 Abr.1.994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( sentencias, entre otras, 15 Dic.1.987 , 21 Nov.1.958 , 3 Oct. 1.959 , 29 Oct.1.970 , 4 Mar ., 11 May. 1.991 y 26 Jul.2000 ); 3. A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 Oct. 1.994), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( sentencias, entre otras, 8 Jun. 1.906 , 10 Mar. 1.949 , 6 Abr. 1.979 , 5 May. 1.986 , 11 Nov.1.987 , 12 May.1.992 , 12 Mar.1.994 y 20 May.1.997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la S. 6 Oct. 1.994), de ahí que se siga un criterio objetivo ( sentencias, entre otras, de 15 y 23 Feb ., 12 Mar . y 6 Oct. 1.994 ); 4. La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 Mar.1.987) -que sólo tiene efectos suspensivos (S. 13 Jun.1.944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S.8 Jun. 1.906); 5. No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 Feb. 1.979 y 11 Nov.1.987 ); 6. Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible( S. 20 Mar. 1.997). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SS. 2 Ene. 1.976 y 15 Dic. 1.987 ), o le es imputable ( SS. 7 Abr. 1.965 , 7 Oct. 1.978 , 17 Ene . y 5 May.1.986 , 15 Feb.1.994 , 20 May.1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SS. 15 Feb : y 23 Mar. 1.994 , 17 Mar. 1.997 , y 14 Dic. 1.998 ), o se podía conocer (S. 15 Feb.1.994 ), o era previsible (SS. 7 Oct.1.978 , 15 Feb.1.994 , 4 Nov.1.999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 Feb. 1.994). La S. 17 Mar. 1.997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanísticas de la finca;7. No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( SS 8 Jun.1.906 , 7 Abr. 1.965 , 6 Abr.1.979 , 12 Mar.1.994 , 20 May.1.997 , entre otras). La S. 14 Feb.1.994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la S.2 Oct.1.970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8. Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1.182; y S. 23 Feb. 1.994).'.

Concurriendo además todos los requisitos legalmente exigidos para la validez del contrato de compraventa que nos ocupa, incluido el objeto, pues como clarifica la STS de 31 de enero de 2018 'Los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto se refieren a la misma cuestión. Denuncian que procede declarar la nulidad de los contratos por inexistencia de consentimiento y objeto, que fue esa la acción que se ejercitó en la demanda y que se trata de una acción imprescriptible. Denuncian la infracción de los arts. 1261y 1272 CCy la indebida aplicación del art. 1301CCporque, contra lo que sostiene la sentencia recurrida, la acción ejercitada no fue la de anulabilidad por error de que se ocupa este precepto. En el desarrollo de estos motivos se alude indistintamente a la falta de objeto contractual como a la falta de consentimiento por referirse los contratos a fincas diferentes de las que querían comprar y vender las partes...

...El mismo demandante alega ahora en su recurso de casación que las partes de los dos contratos de compraventa estuvieron de acuerdo en las fincas que eran objeto del contrato, luego no puede aceptarse su alegato posterior de que no hubo un acuerdo sobre un elemento esencial del contrato y que falta el consentimiento contractual. De allí que la sentencia recurrida, partiendo de los hechos que considera probados, niega que sea cierto que no hubiera objeto contractual ('definido en la descripción de las escrituras públicas y en los planos contenidos en ellas con los linderos y mediciones') sobre el que recayera el consentimiento. Por eso descarta que se pueda admitir la nulidad radical imprescriptible que pretende la parte recurrente.

Frente al argumento de esta última en el sentido de que las fincas registrales no existían en la realidad práctica y que hubo error en la declaración (habla también de 'error obstativo'), hay que hacer notar que si, como la propia recurrente sostiene, todos los contratantes estaban de acuerdo en lo que se vendía y se compraba, según los croquis que acompañaban a las escrituras, ese era el objeto del contrato sobre el que recayó el consentimiento contractual. No hubo por tanto disenso entre las declaraciones de las partes sino voluntad común de quienes intervinieron en los dos contratos impugnados. Al no existir desacuerdo sobre ningún elemento esencial de los contratos es correcta la interpretación de la sentencia recurrida en el sentido de que no procede declarar la nulidad radical de los contratos de compraventa.'.

En conclusión, tratándose de profesionales del sector inmobiliario, el contrato y los pactos en él contenidos, eran o podían ser fácilmente conocidos por todas las partes, y en aplicación de la doctrina expuesta, no cabe declarar la nulidad del citado contrato, tal y como hace la sentencia recurrida la cual debe ser confirmada.

CUARTO.-En cuanto a la resolución pretendida de forma subsidiaria

Partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedentes, procede recordar que nuestro ordenamiento jurídico distingue perfección ( arts. 1450 y 1254CC) del contrato de compraventa (acuerdo entre comprador y vendedor sobre la cosa objeto del contrato y el precio de la misma aunque ni la una ni el otro se hayan entregado) de su consumación (supone la entrega de la cosa objeto de contratación y el pago del precio).

Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que en el presente supuesto nos encontramos ante una venta claramente perfeccionada, en tanto en cuanto se fija en la misma el objeto vendido y el precio pactado, quedando únicamente pendiente la consumación de la misma.

Por otra parte, debemos recordar que en las obligaciones recíprocas, como recuerda la sentencia del TS de 22 de abril de 2.004, el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación -sinalagma genético-, sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento -sinalagma funcional-, en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior.

Además, reiterada doctrina jurisprudencial exige para la viabilidad de la acción que reconoce el artículo 1124, párrafo primero del Código Civil, la prueba de los siguientes requisitos:

1ª La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2ª La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3ª Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumben, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia.

4ª Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable le origine.

5ª Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.

Partiendo de los parámetros antes indicados, lo cierto es que cuando la parte demandada le requiere a la parte actora, para que proceda con el primero de los pagos pactados en la condición tercera del contrato que nos ocupa, documento 3 de la demanda, requerimiento que se efectúa con fecha 27 de septiembre de 2013, la parte actora contesta con fecha 30 de septiembre de 2013, documento 4 de la demanda, alegando que dichas condiciones pactadas son nulas e interesa que se proceda a la novación del contrato.

Como hemos indicando, no consta probada la nulidad del contrato ni que se produjera la novación, de hecho en modo alguno consta probado por la parte actora que la administración le denegara la correspondiente licencia de segregación y licencia de obras por el hecho de que quien las tenía que solicitar fuera la parte vendedora y no la parte compradora. Que conforme a lo pactado era la hoy actora, como compradora, la que se comprometía a la realización de todos los trámites necesarios para la obtención de las mismas, y para ello disponía, tal y como se recoge en el contrato de toda la información necesaria, bien porque la tenía en el contrato o bien por que la podía recabar, máxime cuando esta es una profesional del sector inmobiliario, y no consta probado en modo alguno que la parte demandada le negara a la actora ningún tipo de colaboración por su parte para la obtención de la citada licencia.

Que el hecho de que la urbanización pudiera estar más o menos avanzada, era un extremo que conocía o pudo conocer la actora antes de la celebración del contrato, tal y como se ha expuesto, que en todo caso el que supusiera un mayor precio, ello no supone que la misma no se pudiera llevar a cabo, y con ello obtener la licencia de segregación y licencia de obras, por lo que tampoco se trataría de un extremo esencial del contrato susceptible de determinar su nulidad o resolución, máxime si atendemos al principio de conservación de los contratos que ha de regir en la interpretación de los mismos, tal y como antes se ha expuesto, que de hecho en la propia clausula 9 se hace constar que el 50% de los gastos de aceras instalación de farolas corrían a cargo de la vendedora, por lo que si había un incremento del precio de dichas partidas era susceptible de ser reclamado por la parte actora a la demandada.

Pese a lo expuesto, lo cierto es que la actora pese a que alega que las cláusulas son nulas, lo cierto es que sí que inició los trámites para dar cumplimiento a las mismas, como lo revela el documento 5 de la demanda, presentado por la actora en fecha 25 de mayo de 2013, cuando pide la cedula urbanística que fue objeto de respuesta por la administración con fecha 20 de junio de 2013, documento 5 bis del escrito de demanda, lo que revela una actuación que va en contra de la afirmación de nulidad que ahora alega la actora en su demanda.

Siendo cierto el inicio por la actora de la realización de ciertos trámites ante la administración, como lo revelan entre otros el documento 7 de los aportados con el escrito de demandada, ello no hace sino reafirmar el hecho de que la parte actora, como compradora y profesional del sector que es, si era conocedora de las obligaciones por ella asumidas en base al contrato que nos ocupa, pero lo que no consta acreditado es que la misma concluyera dichos tramites por ella iniciados, dentro del plazo pactado, ni se prueba que la no obtención de dichas licencias fuera debido a la actitud obstruccionista de la parte demandada, o a la falta de colaboración de la misma, ni consta que el hecho de que no fuera la actora el propietario de la finca, fuera lo que le impidiera obtener tales licencias, pues no consta prueba objetiva y concluyente sobre tal extremo. De hecho, en las conversación extrajudiciales de las partes, obrantes en los documentos aportados en la demanda, revelan que la actora, ante los requerimientos de la parte demandada, lo que pretendió fue una novación del contrato amparándose en una nulidad de las cláusulas antes analizadas, nulidad que no insto nunca judicialmente hasta el presente pleito, sino que por el contrario intento una novación que no fue aceptada por la parte demandada, y que motivó que la demandada le hiciera a la actora un requerimiento extrajudicial comunicando la resolución del contrato debido al incumplimiento de la misma, según consta en el documento 12 de la demanda,, comunicaciones extrajudiciales que constan en el acta notarial que se aportan como documento 13 bis del escrito demanda, en el que se hace un resumen de los requerimientos extrajudiciales habidos entre las partes, obrantes a los documentos 9 a 12 del escrito demandada.

Que de una lectura de los documentos 8 y 14 del escrito de demandada, se observa que se trata de documentaciones y respuestas administrativas efectuadas por el ayuntamiento en relación a lo solicitado por la actora, que las peticiones de la actora y las respuestas administrativas a las mismas, se producen después de haber pasado el plazo pactado entre las partes en el contrato para el otorgamiento de escrituras, e incluso después de que la demandada le hubiera comunicado a la actora la resolución del contrato debido a su incumplimiento. Que de una lectura del documento 8 de la demanda, consta una serie de comunicaciones por parte de la administración en las que no consta que le deniegue la licencia de segregación o licencia de obras por el hecho de que la parte actora no fuera la propietaria del terreno sino por unos defectos de urbanización, que la actora conocía o pudo conocer antes de la celebración del contrato, tal y como antes se ha expuesto, máxime siendo además la actora una profesional del sector, pues así consta en los informes del Ayuntamiento que constan en el documento 8 de la demanda, de fecha 25 de mayo de 2014 y en los que se refleja que en el ayuntamiento, en los expedientes obran una serie de deficiencias que había de subsanarse, desde el año 1998 hasta el año 2011, deficiencias que son corroboradas por una inspección presencial de 15 de enero de 2014.

En línea con lo expuesto, de dicha documentación no consta que los defectos no fueran subsanables, por lo que la parte actora puedo o debió de subsanarles, en virtud de lo que había pactado en el contrato para la obtención de las respectivas licencias, las cuales se había comprometido a obtener la actora en virtud, del contrato, aunque ello hubiera podido dar lugar a un mayor coste, lo cual, en su caso, se lo podía haber reclamado a la actora, pero esta es una cuestión, que aun siendo importante no era esencial en el contrato, ni determinaba su nulidad por las razones expuestas. De hecho, tal y como recoge la sentencia de instancia, lo cierto es que las deficiencias se subsanaron y se obtuvieron las correspondientes licencias por otra mercantil , según ha resultado de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia, y que además corrobora el documento 14 de la demanda, lo que revela que si que era posible la obtención de las licencias mencionadas, y que la actora pese a haberse obligado a ello no las ha obtenido dentro del plazo pactado.

En definitiva, tal y como se ha expuesto, ha de prevalecer la interpretación y valoración probatoria que efectúa la sentencia de instancia en su función exclusiva de valoración de la prueba, e interpretación de contratos, en tanto en cuento que de lo actuado en este proceso no se demuestra carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario o vulnere alguna de las normas o reglas sobre la interpretación de los contratos, por desnaturalización de sus presupuestos y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS, entre las más recientes, de 20 de marzo de 2009, rec. n.º 128/2004; 1 de octubre de 2010, rec. n.º 2273/2006; 8 de noviembre de 2010, rec. n.º 1673/2006; 11 de noviembre de 2010, rec. n.º 1485/2006; 17 de diciembre de 2010, rec. n.º 910/2006; 14 de febrero de 2011, rec. n.º 529/2006, 11 de julio de 2011, rec. n.º 584/2008, 30 de septiembre de 2011, rec. n.º 1290/2008, 7 de marzo de 2012, rec. n.º 502/2009, 23 de marzo de 2012, rec.n.º 545/2009, y 26 de marzo de 2012, rec. n.º 146/2009).

En consecuencia, una vez sentadas las conclusiones anteriores, y en relación a la resolución de un contrato de obligaciones recíprocas, como es el que concurre en el presente caso, que faculta al perjudicado para exigir su cumplimiento o resolución, de acuerdo con el artículo 1.124 del CC, constituye pacífica y reiterada doctrina, que sólo puede solicitarla la parte que hubiera cumplido su contraprestación, lo que evidentemente no se ha producido, ni concurre que exista un incumplimiento por la demandada, de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte demandante, ( SS.TS. de 7 de Marzo de 1.983 , 24 de Marzo y 29 de Diciembre de 1.997 , y 5 de Julio de 1.999 , entre otras), por lo que tal y como concluye la sentencia de instancia, no habiéndose acreditado por la actora el cumplimiento de las obligaciones que a ella incumbían en virtud de lo pactado en el contrato, no tiene acción para exigir la resolución del mismo por incumplimiento de la parte demandada, incumplimiento de la parte demandada que como se ha expuesto tampoco consta probado, pues no consta de lo actuado en el presente proceso que la parte demandada incumpliera con las obligaciones que a ella incumbían en virtud del citado contrato, ni consta que el actuar de la misma haya sido doloso o dado lugar a un posible error en el actor, que es profesional del sector y contaba con todos los medios a su alcance para conocer el alcance de las obligaciones que asumía al tiempo de la celebración del contrato, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto.

Enriquecimiento injusto.

Por último, alude la actora en su recurso de apelación a que la sentencia no se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula cuarta por ser abusiva y su posible moderación, pero lo cierto es que de una lectura desinteresada de la demanda, y con concreto del suplico de la misma, no se pide ni de forma principal ni de forma subsidiaria pronunciamiento alguno en tal sentido, ni tampoco solicitó aclaración o complemento de la sentencia en tal sentido, por lo que al introducirse únicamente en el recurso de apelación, se produce una mutatio libeli argumental que no permite nuestro ordenamiento, por lo que ello provocaría sin más su desestimación, y ello por cuanto que la parte actora únicamente alude en su demandada a un enriquecimiento injusto derivado de la nulidad del contrato y/o en su caso derivado de la resolución del mismo, pero como hemos indicado ninguno de esos pedimentos puede prosperar por las razones antes indicadas.

Además, abundando en lo anterior, hemos de tener en cuenta que conforme a reiterada jurisprudencia, que extracta ampliamente, los requisitos de la acción son:(a) un aumento de patrimonio del enriquecido, (b) un correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens, o por un lucrum cesans; (c) falta de causa que justifique el enriquecimiento; y (d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio'. En la misma línea la STS de 5 de febrero de 2018 señala'...Esta sala ha reiterado que el enriquecimiento injusto, en cuanto fuente de obligaciones, tiene su fundamento en la carencia de razón jurídica para el incremento patrimonial - SS. de 28 enero 1956, 10 y 27 marzo 1958, 21 abril y 20 noviembre 1964, 24 enero 1975, 20 febrero 1976 y 16 noviembre 1978 - sin perjuicio de que cualquier título jurídico -legal o convencional- constituirá motivo válido para la ventaja obtenida, en cuanto que lejos de producirse una atribución sin justa causa se hubiera operado en adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas por las partes y guardando conformidad con el derecho objetivo....'

Por su parte la STS de 28 de octubre de 2015 señala: '.....Esta Sala ha declarado en torno al enriquecimiento injusto que:1. De esta forma, su función de cláusula general de cierre también parece clara, pues si pese a que el Derecho de obligaciones aparece estructurado de tal modo en orden a impedir que no tenga lugar un desplazamiento o enriquecimiento injusto, no obstante, si este se produce, entonces el alcance sistemático y complementador del principio permite que la prohibición del enriquecimiento injusto se convierta en regla sancionadora de la atribución realizada determinando la correspondiente restitución ( STS de 21 de octubre de 2005 ).La doctrina jurisprudencial de esta Sala se mueve en esta dirección proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma implícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho (entre otras las SSTS de 12 de enero de 1943 , 23 de noviembre de 1946 , 22 de diciembre de 1962 , 1 de diciembre de 1980 , 12 de Julio de 2000 , 28 de febrero de 2003 y 6 de febrero de 2006 ).

Sentencia de 19 de julio de 2012, rec. 294 de 20102 . Ha de recordarse que para que exista un enriquecimiento realmente injusto y, por tanto, antijurídico, es preciso que se demuestre que alguien ha adquirido una utilidad que no provenga del ejercicio sin abuso de un derecho legítimo atribuido por un contrato, por una sentencia judicial o por un precepto legal ( sentencias de 31 de octubre de 2.001 , 12 de diciembre de 2.000 y 19 de diciembre de 1.996 , entre otras)...'.

En línea con lo expuesto, y como puede verse, la parte actora ha tardado más de dos años en ejercitar su acción desde que la parte demandada le comunicó la resolución contractual en noviembre de 2013, debido al incumplimiento de la parte actora, que la parte actora en su demanda en ningún momento solicita que se declare nula y sin efecto la resolución contractual que la demandada comunicó a la actora extrajudicialmente, que las cantidades que en su día entrego la parte actora a la demanda, han quedado en poder de la actora en virtud de un contrato que, por los motivos expuestos, ha de ser considerado valido, y que la parte actora debido a su incumplimiento no puede reclamar la resolución de un contrato cuando no consta que la demandada haya incumplido las obligaciones derivadas del contrato de forma esencial susceptible de dar lugar a tal resolución, tal y como antes se ha indicado, lo que unido a que no se ha solicitado la nulidad de la resolución contractual que la demandada comunico a la actora extrajudicialmente, y que no existen motivos para declarar que la actuación llevada a cabo por la demandada no se ajuste a las previsiones contractuales, ni a la normativa y jurisprudencia que resulta de aplicación, es por lo que tampoco cabria hablar de un enriquecimiento injusto conforme a la jurisprudencia expuesta, por lo que también procedería desestimar dicho motivo de recurso

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, al ser desestimado el recurso las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Azalea Grupo Inmobiliario S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de fecha 13 de noviembre de 2018, dictada en los autos de juicio ordinario 400/2016, y en consecuencia confirmamos en su integridad dicha resolución, todo ello con imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.