Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37001420
N.I.G.:28.045.00.2-2019/0003893
Recurso de Apelación 395/2021 D
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 481/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA GEMA MARTINEZ RUIZ
APELADO:D. Esteban
PROCURADOR D. ARTURO ROMERO BALLESTER
SENTENCIA Nº 370/2021
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, han visto en grado de apelación los autos de procedimiento ordinario número 481/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Colmenar Viejo seguidos entre partes; de una como demandada-apelante, la entidad BANCO SANTANDER, SA,representada por la Procuradora Dª María Gema Martínez Ruiz y de otra, como demandante-apelado,D. Esteban,representado por el Procurador D. Arturo Romero Ballester
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Colmenar Viejo en fecha 20 de enero de 2021 se dictó sentencia número 5/2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Estimo la demanda formulada por el Procurador ARTURO ROMERO BALLESTER en representación de Esteban, contra BANCO DE SANTANDER, S.A., y en consecuencia declaro la responsabilidad de la demandada por el incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenándola a indemnizar al demandante en la cantidad de 27.310 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, minorada esta cantidad, en su caso, con las cantidades que hubiera percibido el actor de la demandada con causa en las citadas acciones, con los intereses legales desde la fecha de su recepción; y todo ello con la condena en costas de la entidad demandada.'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de resolución, lo cual se ha cumplido el día de la fecha 22 de septiembre de 2021.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.
1.- D. Esteban interpuso demanda contra Banco Santander S.A. ejercitando, con carácter principal, acción de anulabilidad de las ordenes de suscripción de 3 de febrero de 2017, de 10.000 títulos de Banco Popular SA por importe de 8.770 euros, de 28 de febrero de 2017 de 10.000 títulos por importe de 8.180 euros, y de 1 de junio de 2017 de 20.000 títulos por importe de 10.360 euros, por dolo, y subsidiario, error en el consentimiento prestado y, subsidiariamente, acción indemnizatoria por el incumplimiento de la demandada de las obligaciones legales en materia de diligencia, lealtad e información a través del folleto informativo establecidas por la Ley de Mercado de Valores condenándosele a indemnizar por los daños y perjuicios causados, consistentes en la pérdida sufrida en el valor de su inversión, tras la amortización a valor cero de las acciones el 9 de junio de 2017, deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas en concepto de venta de acciones y dividendos, si existieran.
2.- La sentencia de instancia estima la acción indemnizatoria subsidiariamente articulada en la demanda. Sus argumentos, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron los siguientes: a) La demandada carece de legitimación pasiva para soportar la reclamación fundamentada en la nulidad por vicio del consentimiento de unos contratos en los que no tuvo intervención alguna ( STS (Pleno) 371/2019, de 27 de junio); b) respecto de la acción de responsabilidad del emisor por el folleto (art. 38 TRLMV), existen hechos notorios acreditativos de que la información económico-financiera proporcionada por la emisora no fue real y verdadera, resultando de aplicación los artículos 38 y 124 del TRLMV, con la consiguiente indemnización de los daños y perjuicios sufridos.
3.- El recurso planteado por la representación procesal de Banco Santander S.A., se articula en un motivo previo sobre antecedentes, meramente introductorio, que por ello carece de eficacia impugnatoria, y en otros cuatro que se introducen con las siguientes fórmulas:
'1º) Falta de legitimación pasiva. La suscripción de las acciones se llevó a cabo en el mercado secundario.
2º) La no procedencia de la estimación de la acción de responsabilidad de los Art. 38 y 124 TRLMV, en función de los establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria.
3º) La errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular efectuada en la Sentencia.
4º) Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes.
5º) Incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba'.
Y en él se termina solicitando la estimación del recurso y la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.
4.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.
SEGUNDO.- Motivo primero: Sobre la falta de legitimación pasiva.
Insiste el apelante en que carece de legitimación pasiva para soportar la acción entablada pues la adquisición de las acciones se realizó en el mercado segundario, a través de una tercera entidad, sin que Banco Popular Español, S.A. interviniera como vendedor ni comercializador de los títulos; sin embargo, su falta de legitimación pasiva ya fue estimada en la sentencia de instancia respecto a la acción principal de anulabilidad contractual, siguiendo la STS 371/2019, de 27 de junio, que por ello se desestima pues efectivamente, Banco Popular no fue parte en dichos contratos; no así respecto a la acción indemnizatoria articulada con carácter subsidiario y estimada en la demanda, por incumplimiento de las obligaciones informativas previstas en el art. 38 TRLMV en relación con el Folleto Informativo de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones de dicha entidad-con motivo de la ampliación de capital que llevó a cabo en el año 2016- que regula la responsabilidad del emisor, condición que no ostenta el vendedor de los títulos, sino tan solo la entidad demandada.
Y es que conforme al art.38 TRLMV la entidad emisora del folleto informativo responde frente a los inversores, no ya solo por las acciones adquiridas en el momento inicial de la OPS capital, sino también por las adquiridas durante toda la validez del folleto, que alcanza un período de doce meses desde la fecha de su emisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla la LMV en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción.
Y este sentido la STS 371/2019, de 27 de junio, de inexcusable referencia, estimó que, en estos casos, la emisora estaría legitimada pasivamente si se hubiera ejercitado una acción de indemnización por daños y perjuicios por inexactitud de folleto , dice así que ' Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.'
El motivo se desestima.
TERCERO.-Motivo segundo: La no procedencia de la estimación de la acción de responsabilidad de los Art. 38 y 124 TRLMV, en función de los establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria.
Bajo este enunciado se defiende por el apelante su falta de legitimación pasiva para soportar la acción indemnizatoria, con referencia a la Ley 11/2015, 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Es cierta la existencia de un criterio jurisprudencial (el adoptado en reuniones no jurisdiccionales de lo/as Magistrado/as de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria y seguido en diversas sentencias de los citados órganos jurisdiccionales y de otras Audiencias) que sostiene que la normativa contenida en la Directiva 2014/59/UE, Reglamento UE nº 806/2014 y Ley 11/2015, de 18 de junio entra en conflicto con la acción de responsabilidad del emisor, sea por la responsabilidad del folleto del art. 38, sea por la derivada de omisión o información incorrecta del art. 124LMV -o incluso cualquier otra genérica de responsabilidad civil-, conflicto que, a juicio de dichas Audiencias, debe ser resuelto mediante la primacía de esta última normativa (por ser especial y posterior en el tiempo), remitiendo a los accionistas que se creyeran perjudicados por la decisión de la JUR al procedimiento contencioso. Criterio éste que dichas Audiencias extienden también a la acción de nulidad del art. 1301CC respecto de los accionistas que adquirieron los títulos en el mercado primario, entendiendo que el posible deber de restitución de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROP en su resolución de 7.6.2017.
Sin embargo, dicha Ley no la estimamos de aplicación al caso ( por todas, sentencia de esta sección de 11 de junio de 2020, rollo 155/2020) pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis, no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, ' Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.
Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Leon, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad: '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b)No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada salvo en algunas disposiciones por la Ley 11/2015 cuyo art.49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención, esto es, prohibía a los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados reclamar de la entidad o del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. Y en SSTS 448/2017, de 13 de julio, 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo razonó que ' Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
El motivo se desestima.
CUARTO.- Motivo tercero a quinto: sobre la errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular efectuada en la Sentencia. Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes. Incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba.
El sustento jurídico y los razonamientos que fundamentan estos motivos están estrechamente relacionados y, en ocasiones, son reiterativos y homogéneos, por lo que la respuesta será única y conjunta.
La Sentencia recurrida, se dice, incurre en una incorrecta valoración de la prueba al no considerar que las cuentas de la ampliación de capital fueron auditadas por PWC, que la CNMV supervisó el proceso de ampliación de capital , que el folleto era veraz y exacto, que tras la ampliación de capital de 2016 Banco Popular actuó en todo momento con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera, que fueron las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017 las que provocaron la falta de liquidez del Banco y su consiguiente resolución, que no se han valorado adecuadamente las consecuencias que tuvieron los cambios normativos respecto a la información financiera aplicable a la elaboración de las cuentas anuales y los estados financieros intermedios de Banco Popular, y que se realiza una lectura equivocada de la reexpresión de cuentas; sin embargo, las alegaciones del apelante en orden a la decisión sobre la acción de responsabilidad por Folleto del art.38 TRLMV tan solo parcialmente pueden ser estimadas, por las siguientes razones:
a.- Sobre la acción de responsabilidad por Folleto del art.38 TRLMV. Falta de exactitud o corrección de la información suministrada en el Folleto.
Como señaló el Tribunal Supremo en sentencia nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016 (caso BANKIA) ' en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.
Establece el art.38 .3 TRLMV que ' De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'. Y el apartado primero del 37 TRLMV que'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores',añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.
Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa a la 'suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...',por tanto, para decidir sobre el motivo del recurso se ha de abordar, si los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación eran fidedigna y se ajustaba convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad.
Sobre esta cuestión, no pueden marginarse lo que constituyen ' hechos notorios', que, por tal razón, no necesitan prueba, de conformidad con lo ordenado en el art. 281.4LEC ('no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general') y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS Sala 1ª, de 12 de junio de 2007 o STS, Sala 1ª, de 26 de abril de 2013) y, muy especialmente, la sentencia del Tribunal Supremo Nº : 24/2016, de fecha 03/02/2016; Nº : 1990/2015; Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Sarazá Jimena que señala que ' el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia'. Hechos notorios relacionados en el fundamento jurídico octavo de la sentencia apelada, ya recogidos en numerosas resoluciones, así SAP Santander, nº 67/2019, sección 2, del 07 de febrero de 2019, SAP Barcelona, nº 30/2019, sección 17, del 17 de enero de 2019 y las de esta Sección 8º de la AP Madrid, por todas la de 20 de enero de 2020, rec. nº 713/19, transcrita en la sentencia apelada, y de 22 de enero de 2020, rec.878/2019, de 24 de enero 2020, rec.992/2019 y 9 de marzo de 2020, rec. 827/2019 y en las que concluimos, como ahora reiteramos, que Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía adquiriendo las acciones de dicha entidad, debiendo puntualizar que a los efectos de la acción ahora entablada, no se exige la premisa de sentarse una falsedad documental o conducta falsaria de relevancia penal por la emisora o sus administradores, pues para la protección del inversor, en esta sede civil, a tenor de la normativa expuesta, basta con que los datos inveraces u omitidos en el folleto, determinantes de la imagen de solvencia y económico-financiera de la sociedad, hubiesen sido esenciales y relevantes para la perfección contractual.
Sentado lo anterior, no advertimos ninguna infracción de las reglas sobre la carga de la prueba. En supuestos como el que nos ocupa, no podemos obviar el juego intenso de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria formulados en el art. 217.7LEC al decir que ' Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. A partir de la flexibilización del rigor que en ocasiones debemos predicar de las reglas anteriores del mismo precepto, se exige a la parte que tiene más facilidad o se encontraba en una mejor o más favorable situación por su disponibilidad o proximidad con la fuente de prueba, que asuma el deber de acreditar la realidad o certeza de lo que invoca como fundamento de su posición. Y esta regla permite que en supuestos como el presente, en que el resultado padecido por los adquirentes de las acciones resulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un breve espacio de tiempo el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, que sea precisamente la entidad demandada quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaban los estados financieros que, primeramente, fueron publicados a través del folleto informativo y, después a través de la información periódica y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada. Es evidente que no basta cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma debe ser veraz, objetivo y fidedigno.
Sobre la carga de la prueba y como razona la SAP Gerona, sección 2, del 30 de octubre de 2019 ,recurso: 632/201, ' Respecto a la información a cargo de la entidad financiera, corresponde a la entidad bancaria demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y características del producto, así como de las circunstancias que lo rodeaban, y en particular de las incertidumbres para el año 2016 que aconsejaban aplicar criterios muy estrictos que podrían dar lugar a provisiones o deterioros cuantiosos, acaecimientos determinantes para conformar un conocimiento cabal del cliente inversor .Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo 7 del artículo 217LEC, en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía la operación que ofertó propiciando su contratación. La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora de manera fiel, clara y completa de los avatares del Banco, activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, que sólo podía resultar, aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo'.
En el mismo sentido la SAP Barcelona, sección 17, de 17 de enero de 2019, Recurso: 693/2018 señala que ' La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones'.Y la SAP Santander, Sección 2, del 07 de febrero de 2019, recurso: 824/2018, incidiendo en loa anterior, que ' No presenta ni menos justifica el banco que el resultado conocido se debiera a motivos o causas exógenas que expliquen su infortunio, por lo que consideramos que los hechos descritos hacen presumir que la causa de la liquidación del banco fue fundamentalmente endógena por la falta de una solvencia ya preexistente derivada de una situación financiera realmente comprometida'.
Finalmente y respecto a la invocación de informes periciales contradictorios, nos remitimos al contenido de nuestra sentencia 20 de enero de 2020, rec. nº 713/19, transcrita en la sentencia apelada, todo lo cual permite confirmar la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada.
b.- Sobre la responsabilidad por compra de acciones en el mercado secundario (3 y 28 de febrero de 2017 y 1 de junio de 2017).
Declarada en el ordinal anterior la inexactitud de la información suministrada en el folleto de la ampliación de capital de 2016, la siguiente cuestión se centra en la determinación del nexo causal entre la información inexacta del Folleto y el daño causado a los apelantes pues el art. 38 TRLMV establece una responsabilidad de naturaleza legal y de consecuencias indemnizatorias, que tiene lugar cuando existe vinculación entre la información contenida en el folleto de la OPS y la adquisición de los títulos, así exige que los daños y perjuicios se hayan ocasionado como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto.
Esta responsabilidad legal del emisor se impone, ya se dijo, no solo frente a los adquirentes de títulos en el momento inicial de la OPS (mercado primario) sino también frente a todos aquellos que adquirieron sus títulos en el mercado secundario durante el periodo de validez del folleto, que alcanza un período de doce meses desde la fecha de su emisión.
Ahora bien, como establece el art.36 del Real Decreto, ' las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores.'
Esto es, y en lo aquí interesa, se exige al titular de los valores adquiridos durante el periodo de vigencia del folleto, que lo hubiese hecho de buena fe y que la información falsa u omisión de datos relevantes no se hubiera difundido al mercado antes de que hubieran adquirido los valores, lo que determina que la acción por responsabilidad del folleto al amparo del art.38 LMV solo parcialmente pueda ser estimada, y en relación a la adquisición de títulos en el mercado secundario, en fecha 3 y 28 de febrero de 2017, pero no respecto de los adquiridos el 1 de junio de 2017, por diferentes razones.
En primer lugar porque dicha compra se realizó fuera del periodo de validez del folleto, que expiró el 27 mayo de 2017. El artículo 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre establece un plazo de validez de los folletos de 12 meses desde su publicación. El documento de registro de Banco Popular S.A junto con la nota sobre las acciones y resumen relativos al aumento de capital con derecho de suscripción de Banco Popular Español S.A, que constituían un folleto válido de conformidad con el RD 1310/2005, fueron publicados el 26 de mayo de 2016, finalizando su período de validez el 27 mayo de 2017.
En segundo lugar, el necesario nexo causal entre la perdida en el patrimonio del apelado y la información a su disposición a la fecha de la suscripción de las acciones el 1 de junio de 2017 quebró ante la difusión en el mercado de datos que revelaban que la información suministrada en el folleto era inexacta, así se colige de la comunicación el 3 de abril de 2017 del hecho relevante de la reexpresión de cuentas o las fugas de depósitos de público conocimiento iniciadas a las pocas semanas de la comunicación de este 'hecho relevante'.
Como razona la Sentencia de 17 de septiembre de 2020, dictada por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid A nuestro juicio, los actores formularon una inversión de riesgo alto en un momento de volatilidad en el precio de las acciones y a la vista de la depreciación de su valor y después de conocida la inexactitud en la cuentas anuales, con la esperanza de obtener ganancias, pero asumiendo el riesgo de experimentar pérdidas de continuar la tendencia bajista en el valor de los títulos, como así ocurrió en la realidad; lo que impide establecer un nexo de causalidad entre los datos inexactos o falsos que pudiera contener la información financiera regulada proporcionada por el citado Banco y la decisión de los demandantes acciones el 27 de mayo de 2017, concurriendo elementos de juicio suficientes para concluir que tomaron sus decisión de compra al margen o sin tener en consideración la información regulada ofrecida por el Banco, por lo en el presente caso falta uno de los presupuestos objetivos necesarios para declarar la responsabilidad civil de la entidad financiera en las pérdidas experimentadas por el actor que son objeto de la presente reclamación'.
Lo anterior, determina, que la acción de responsabilidad por folleto solo pueda alcanzar a la compra de acciones en el mercado secundario en fecha 3 y 28 de febrero de 2017, por importe de 8.770 euros y 8.180 euros, respectivamente, pero no a las adquiridas el 1 de junio de 2017 por importe de 10.360 euros. Y con ello, la estimación parcial de la demanda reduciendo el principal objeto de condena a 16.950 euros más los intereses legales devengados en los términos expuestos en la sentencia apelada, y que no han sido objeto de recurso.
QUINTO.-Costas.
La estimación parcial del recurso y de la demanda determina que no se haga pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias, de acuerdo con los arts.394 y 398 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
LA SALA ACUERDA:
1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, SAcontra la sentencia nº 5/2021 dictada en fecha 20 de enero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Colmenar Viejo, en los autos de Juicio Ordinario 481/20219.
2º.- REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolucióndictando otra por la que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Esteban contra BANCO DE SANTANDER, S.A.,declaramos la responsabilidad de la demandada por el incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenándole a indemnizar al demandante en la cantidad de 16.950 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, minorada esta cantidad, en su caso, con las cantidades que hubiera percibido el actor de la demandada con causa en las citadas acciones, con los intereses legales desde la fecha de su recepción; sin expresa condena en las costas causadas.
3º.- No hacer pronunciamiento de las costas de esta instancia.
La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, Lo, pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
