Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00370/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488
Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G.26036 41 1 2019 0000825
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000355 /2019
Recurrente: Guillerma
Procurador: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
Recurrido: BANCO BILBAO VICAYA ARGENTARIA SA
Procurador: MARIA DEL CARMEN MIRANDA ADAN
Abogado:
SENTENCIA Nº 370 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA EVA MARIA GIL GONZALEZ
DOÑA IVANA MARIA LARROSA IBAÑEZ
En LOGROÑO, a treinta de julio de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 355/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Calahorra (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 285/2020; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA IVANA MARÍA LARROSA IBAÑEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha de 30 de junio de 2020 se dictó sentencia en cuyo fallo se declaraba:
'DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de Dª. Guillerma, por caducidad de la acción ejercitada, y ABSUELVO a la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. de todos los pedimentos formulados en su contra.
CONDENO a la parte actora al abono de las costas procesales.'
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante SRa. Guillerma, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación presentado.
TERCERO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales. Habiendo sido deliberado, y votado de forma presencial el presente recurso.
Ha sido ponente la Ilma. Sr. Magistrada Dª IVANA Mª LARROSA IBAÑEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia ahora combatida, desestima la demanda, declarando en síntesis.
1º.- Considera la imposibilidad de estimar la pretensión de la actora basada en un incumplimiento contractual ya que señala que: 'como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo 'un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301CC; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria' ( STS 13 de julio de 2016').
2º.- La caducidad de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento del art. 1301 del CC, al considerar que ha transcurrido más de cuatro años desde que la apelante conoció los riesgos reales del producto financiero que había contratado, (dies a quo, que la jurisprudencia del TS lo ha fijado el 31 de enero de 2013, que es cuando se produjo la crisis económica que afectó a EROSKI, publicitada a través de los medios de comunicación, y que le llevó al cese del pago de los cupones), hasta que la demanda se interpone en fecha 15 de mayo de 2019. En el mismo sentido alude se ha pronunciado la presente Audiencia Provincial en Sentencia resolviendo el Recurso de Apelación. 194/2018 de 31 de mayo. Considera en consecuencia que, la acción ejercitada en 2019 había caducado, y ello determina la desestimación de la pretensión actora sin necesidad de entrar en el fondo del asunto.
Frente a tal pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza la apelante Sra. Guillerma, alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación:
1º.-No existe caducidad de la acción por vicios del consentimiento. EL plazo del dies a quo debe empezar a computarse en este tipo de acciones a partir de su fecha de consumación, es decir a partir de la fecha en que se hayan cumplido totalmente las prestaciones. Considera igualmente que no puede sostenerse de forma razonable, como indica el juez a quo, que desde esa fecha, 2013 (fecha que establece el TS) la Sra. Guillerma conociera o pudiera conocer cabalmente las consecuencias de esa compra y los riesgos que se derivaban de aquel negocio y que, por lo tanto, pudiera haber ejercitado ya la acción de nulidad, pues ni siquiera podían tener una idea del valor real de la situación financiara real de Eroski. La Sra. Guillerma es consumidora, cliente minorista de la entidad mercantil de los citados productos financieros, que adquirió el 21 de julio de 2004 451 aportaciones financiera subordinadas de Eroski (AFS), guiada por el consejo y asesoramiento de su asesor en la sucursal 641 del BBVA de Arnedo por importe de 11.275 euros, y que hasta el año 2017 no se enteró sino por unos familiares de la falta de liquidez del producto contratado en 2004. Carecía por tanto de todo conocimiento en esta materia, adquiriendo las AFS sin conocimiento cabal de que eran, error que fue causalmente producido por la falta de información de la entidad bancaria. No existe suficiencia probatoria, que la demandada, informase a la actora de las características y riesgos de los productos que le vendía.
En consecuencia, hasta el año 2017 la apelante no tuvo conocimiento de la naturaleza de los productos adquiridos, por tanto al no haber caducado la acción, debe resolverse sobre la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento. La falta de información que debía de dar la entidad financiera a la actora provocó el error al firmar el contrato, existió vició en el consentimiento. La carga de la prueba corresponde a la demanda, y no se ha llevado a cabo.
2º.- Subsidiariamente alega para el caso de ratificación de caducidad de la acción, la estimación de la acción de indemnización por daños y perjuicios del art. 1101 del CC. El juzgador de instancia a incurrido en un error por cuanto La jurisprudencia del TS establece: ' STS, Civil sección 1 del 28 de noviembre de 2019, ponente Sr. Vela Torres, cuando dice expresamente:
'1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación fue resuelta por la sentencia de pleno de esta sala 491/2017, de 13 de septiembre; y sirvió como antecedente la sentencia 479/2016, de 13 de julio, cuya doctrina ha sido reiterada en ulteriores sentencias (verbigracia, 172/2018, de 23 de marzo, y 62/2019, de 31 de enero). 2.- Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'-
Conforme a jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MIDIF, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. A la Sra. Guillerma no se le dio la información sobre el producto adquirido, y en consecuencia la entidad demandada debe indemnizarla por el perjuicio causado, en concreto una indemnización por los daños y perjuicio en la cantidad de 5195,83€. Existe una relación de causalidad entre la omisión del deber de información de la demandada y el daño ocasionado a la actora que consiste en la pérdida del capital invertido.
3º.- Imposición de las costas conforme al criterio del vencimiento del art. 394 de la LEC.
La parte apelada se opone al recurso de apelación, reproduciendo y remitiéndose a su escrito de contestación a la demanda, reiterando la caducidad de la acción de anulabilidad expuesta, así como la inexistencia de incumplimientos contractuales por parte de la entidad financiera, cumpliendo sus obligaciones contractuales y actuando de acuerdo con los criterios expuestos por la CNMV. Por último considera que aunque existiese una omisión en sus obligaciones de información y transparencia no es suficiente para sustentar la acción de daños y perjuicios del art. 1101 del CC. Solicita la desestimación del recurso con la imposición de costas a la apelante.
SEGUNDO.- Contestamos al recurso de apelación expuesto.
1º.-Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad del art. 1301 del CC,debemos reproducir lo expuesto por el TS en Sentencia 392/2020 - ECLI:ES: TS:2020:392, siendo Ponente Pedro José Vela Torres. En ella se establece:
'Primer motivo de casación. Caducidad de la acción de anulabilidad.
Planteamiento:
1.- El primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 1301CCy de la jurisprudencia quelo interpreta, representada por las sentencias de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 7 de julio de 2015 y 489/2015, de 16 de septiembre , en relación con el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acciónde anulabilidad por error vicio del consentimiento.
2.- En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que el Sr. Braulio conoció los riesgos de losproductos financieros adquiridos, en su calidad de socio de Fagor, como mínimo desde la asamblea de lacooperativa de 20 de junio de 2006, que acordó una nueva emisión del producto, o desde el año 2007, en que ordenó la venta parcial de sus títulos.
Decisión de la Sala:
1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014 , de 12 de enerode 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretacióndel art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el
l mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos
patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad
emisora de las aportaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante
que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.
2.- En aplicación de dicha jurisprudencia, como quiera que el vencimiento del producto financiero complejo objeto de litigio no estaba fijado contractualmente, sino que la vinculación del producto era perpetua, el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error no pudo tener lugar hasta que la AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos Financieros, que constituye el mercado español bursátil secundario oficial de negociación para la Deuda Corporativa o valores de renta fija integrado en Bolsas y Mercados Españoles -BME-) suspendió la negociación de las aportaciones subordinadas litigiosas el 30 de octubre de 2013. Y puesto que la demanda se presentó el 21 de junio de 2016, es patente que no habían
transcurrido los cuatro años fijados en el art. 1301CC.
La Audiencia Provincial, siguiendo el criterio fijado por la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre, en un caso similar (aportaciones subordinadas de Eroski), que estableció como dies a quo el de suspensión de pago delos cupones (que, en este caso, coincide con la decisión de la AIAF) se adapta a dicha jurisprudencia. Por lo que no infringió el art. 1301CC.
3.- Asimismo, que el demandante fuera cooperativista de la entidad emisora no quiere decir que conociera elproducto ni sus riesgos, pues no consta que sus funciones se realizaran en el departamento financiero ni que
tuviera conocimientos especializados de ese tipo (en un caso idéntico, sentencia 421/2019, de 16 de julio ), puesto que era operador de electrodomésticos. Tampoco consta que cuando vendió parte de los títulos fuera informado de los riesgos. Al contrario, como en esa fecha tenían liquidez, lo que cabe presumir es que pensó
que no existían los riesgos de iliquidez y pérdida de la inversión que posteriormente se manifestaron.
4.- En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo de casación'
En consecuencia siguiendo el citado criterio, seguido igualmente por la presente sección única de esta Audiencia, debe computarse el dies a quo del plazo de caducidad en la fecha del 31.12.2003 en el que se produjo la crisis financiera que afectó a Eroski. Habida cuenta que la demanda se interpuso el 15 de mayo de 2019, habiendo ya caducado la acción de anulabilidad. El motivo se desestima.
2º.- Sobre la procedencia de la acción de indemnización de los daños y perjuicios del art. 1101 del CC.
Para ello hacemos nuestros los fundamentos expuestos por el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 28.11.2019 Roj: STS 3870/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3870 , siendo Ponente José Vela Torres , en un supuesto similar al presente. Procedemos a exponerlo:
Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.
3.- Es decir, aun cuando se considere que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que el inversor no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.
La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.
Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.
4.- Como consecuencia de lo cual, el recurso de casación ha de ser estimado.
TERCERO.-Asunción de la instancia. Responsabilidad por incumplimiento contractual: daños y perjuicios
1.- Al haberse estimado el recurso de casación y anularse la sentencia recurrida, este tribunal debe asumir la instancia y resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia desestimatoria de primera instancia.
2.- Aunque la acción principal ejercitada en la demanda, la de resolución contractual, era improcedente por las razones expuestas, como quiera que en la demanda también se ejercitó subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101CC, por el negligente cumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros litigiosos, la misma debe ser examinada.
3.- En las actuaciones no consta que la entidad demandada ofreciera información suficiente a los inversores sobre los productos adquiridos, que entrañaban un elevado riesgo, ni les advirtió de la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos. El empleado de la demandada que vendió el producto al demandante e intervino en el juicio como testigo reconoció que no le había advertido ni de la dificultad para revenderlo, ni de la posibilidad de pérdidas del valor nominal de los títulos.
Asimismo, tampoco consta más acervo documental que la propia orden de compra, de modo que no se entregó al inversor ninguna información escrita sobre los riesgos contraídos al contratar.
4.- La jurisprudencia de esta sala, como recuerdan las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 62/2019, de 31 de enero , y 249/2019, de 6 de mayo , con cita de otras anteriores, reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión.
En tales casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.
5.- En el presente caso, los títulos adquiridos por el Sr. Donato se han depreciado, sin que hubiera sido informado de dicha posibilidad (riesgo). Por lo que se ha producido una pérdida patrimonial consistente en la diferencia entre el valor nominal de la inversión y el valor que tengan en la fecha de esta sentencia (momento en el que se materializa el perjuicio económico). A su vez, de la cantidad resultante, deberán detraerse los beneficios o rendimientos percibidos por el demandante desde la fecha de la inversión ( sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero ). Y la cantidad final devengará el interés legal ( art. 1108CC) desde la interpelación judicial ( sentencias 549/2018, de 5 de octubre , y 143/2019, de 6 de marzo , entre otras).
6.- En consecuencia, descartada la acción resolutoria y concurriendo los elementos necesarios para la procedencia de la acción indemnizatoria, debe estimarse la pretensión ejercitada subsidiariamente en la demanda. Lo que supone la estimación en parte del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de primera instancia.'
Descendiendo al presente supuesto, tras apreciar la caducidad de la acción anulabilidad por vicios del consentimiento, y aunque no proceda la acción ejercitada en la demanda, la de resolución contractual, como quiera que en la demanda también se ejercitó subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101CC , por el negligente cumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros litigiosos, la misma debe ser examinada a la vista de la prueba practicada teniendo en cuenta que corresponde a la entidad financiera la carga de la prueba del cumplimiento de esta obligación.
A tal efecto debemos hacer mención que esta Audiencia ya se ha pronunciado igualmente sobre la obligación que compete a las entidades financieras sobre la misma, en concreto en la Sentencia de fecha 18.03.2019, siendo Ponente el Ilmo. Fernando Solsona, Recurso de Apelación núm. 141/2019, se establecía:
'2.-En cuanto al deber de información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.
Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.
La complejidad de los productos financieros - y este sin duda lo es- propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.
Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art.79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre), como en la normativa pre MiFID (el art.79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Es por ello que, como indica, entre otras la STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual '), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.
O, en términos de las SSTS de 25 de febrero , 10 de noviembre y 16 de noviembre de 2016 , 'la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.
Igualmente, destacan, entre otras, las SSTS de 18 de abril de 2013 , 12 de enero de 2014 y 11 de marzo de 2016 , que 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Y así lo reiteran las SSTS de 2 de febrero y 21 de noviembre de 2017 .
Por último, como recuerda la STS de 19 de mayo de 2016 : 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio'. En similares términos las SSTS de 19 de diciembre de 2016 y 5 de abril de 2017 . La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha relacionado el déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y éste con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.
3.-En cuanto a la normativa aplicable al caso, por razones temporales es aplicable la Ley 24/88, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ( es decir, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y al RD 217/2008, de 15 de febrero), la cual ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts.44 y 78 ).
Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art.48.2 a).
El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art.1 ), cuidado y diligencia (art.2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art.4), como frente al cliente (art.5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art.5).
De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior, no aplicable al supuesto de autos dada la fecha suscripción del producto, pormenoriza de manera más detallada (Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero).
4.-No es pues el actor quien debe demostrar no haber sido informado, sino la demandada quien debe probar que lo fue, y ello conforme a lo prevenido en dicha normativa.
Efectivamente, la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian, entre otras, la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.
5.-En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, como bien indica la juez 'a quo', la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (así, STS de 20 de abril de 2017 y las que se citan en la misma y STS de 21 de noviembre de 2017 ).
6.-La doctrina del Tribunal Supremo en materia de excusabilidad del error en supuesto de obligaciones subordinadas se encuentra reseñada en el STS de 30 de noviembre de 2016 , que indica: '[...] Esta sala, en numerosas Sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.
Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las Sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente [...]'.
Descendiendo al caso de autos, del elenco probatorio no cabe inferir que la Sra. Guillerma tuviera conocimiento suficiente y que fuera debidamente informada acerca de la naturaleza, alcance, nivel de riesgo y características esenciales de producto que contrataban y, más en concreto, sobre la rentabilidad del producto sujeta a beneficios de EROSKI, su carácter perpetuo y el riesgo de pérdida total de la inversión. Es más, tanto ella como su marido, son jubilados, carentes de estudio, trabajando durante toda la vida a la agricultura y a la industria del calzado, sin ningún tipo de conocimiento previo en la materia
No consta que la demandada llevase a cabo un estudio del perfil de los inversores (estudios, experiencia, actividad laboral, etc) y no hay indicio alguno de que la demandante ostentase la condición de inversora profesional, ni cabe presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos en materia de AFS por el hecho de haber sido o ser cooperativistas o por ejemplo, por haber podido contratar además otros productos no complejos.
Además la posición de la entidad financiera, es preeminente, en cuanto a la información previa de que dispone sobre los productos. Es, en conclusión, manifiesto el desequilibrio de conocimientos entre el contratante, la complejidad técnica del producto y la proximidad de la entidad financiera a las fuentes de información y todos estos aspectos inciden directamente en la apreciación del carácter excusable del error. Por todo ello procede estimar el motivo, debiendo la entidad demandada indemnizar a la apelante de los daños y perjuicios ocasionados, concretado por el TS en:
'una pérdida patrimonial consistente en la diferencia entre el valor nominal de la inversión y el valor que tengan en la fecha de esta sentencia (momento en el que se materializa el perjuicio económico). A su vez, de la cantidad resultante, deberán detraerse los beneficios o rendimientos percibidos por el demandante desde la fecha de la inversión ( sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero ). Y la cantidad final devengará el interés legal ( art. 1108CC) desde la interpelación judicial ( sentencias 549/2018, de 5 de octubre , y 143/2019, de 6 de marzo , entre otras).
La parte demandante la cifra en la cantidad de 5.195,83€, de acuerdo con lo expuesto en su recurso de apelación, cantidad que se fijará en ejecución de sentencia, de acuerdo con los criterios expuestos.
Por todo ello procede estimar el recurso, con la correspondiente condena en costas en primera instancia a la parte demandada. Y en consecuencia se procede revocar la sentencia recurrida en el sentido expuesto.
TERCERO.- Respecto de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en los art394 y 398.2 de la LEC no procede su imposición a ninguna de las partes
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Guillerma., contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra, en juicio en el mismo seguido al nº 355/2019, de que dimana el Rollo de Apelación nº 285/2020, que revocamos, en el sentido de:
Estimar la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por la representación procesal de doña Guillerma, y condenar a la demandada a que indemnice al demandante, en los términos expresados en el apartado segundo in fine del fundamento jurídico segundo de esta sentencia, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en la instancia.
No hay imposición de costas en esta alzada.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
