Sentencia CIVIL Nº 370/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1249/2021 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MÁLAGA.

JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 659/2019.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1249/21.

SENTENCIA N.º 370 /2022

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Magistrados:

D. LUIS SHAW MORCILLO

D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a veinticinco de febrero de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 683/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, seguidos a instancias de Doña Micaela, representada en el recurso por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz y defendida por la Letrada Doña Rosa María López Ríos, contra Don Vicente, representado en el recurso por el Procurador Álvaro Ortigosa Cárdenas y defendido por la Letrada Doña María José Robles Porras, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 13 de enero de 2021, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 659/2019 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO

Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el mismo.

No se establece régimen de visitas en favor del padre, sin perjuicio del que pueda establecerse en ulterior procedimiento de modificación de medidas, si el padre apareciese y lo solicitase, y ello fuere conveniente para el interés del menor.

Se fija con cargo al padre una pensión de alimentos de doscientos (200) Euros mensuales, a abonar por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente, de forma automática, el uno de enero de cada año, conforme a la variación anual que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor han de ser al 50% entre los progenitores.

No es procedente expreso pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal ,remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras haberse resuelto mediante Auto de fecha 4 de noviembre de 2021 sobre la prueba interesada y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el demandado contra la sentencia de instancia solicitando la nulidad de la misma y la devolución de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga, concediéndose plazo al recurrente para la contestación a la demanda y continuación con los trámites oportunos del procedimiento, y subsidiariamente, se proceda a dejar sin efecto la sentencia de instancia con modificación de las medidas acordadas en beneficio del menor, en concreto, la guarda y custodia para la madre, la patria potestad compartida, régimen de visitas y gastos extraordinarios conforme peticiona en el recurso y el establecimiento de una pensión de alimentos en la cantidad de 120 € mensuales a favor del menor. Aduce, en primer lugar, nulidad de actuaciones por ausencia del emplazamiento con infracción correlativa del artículo 24 CE, recordando que fue requerido por medio de edictos, habiéndose declarado su rebeldía en la instancia por lo que recurre ante la alzada al amparo del artículo 459 LEC. Refiere que el primer aviso se deja en la calle donde reside junto con el resto de familiares, la dirección que figura en el escrito de demanda, PASAJE000 número NUM000 de Málaga, CP NUM001 indicando que reside allí junto a sus familiares figurando en el buzón, no habiendo sido requeridos los vecinos para que acreditaran tal extremo, circunstancia con la que muestra su disconformidad puesto que a tenor del volante de empadronamiento, el recurrente y su familia residen allí desde 1999. Recuerda que, igualmente, se produjo un segundo requerimiento por medio del cual no se dejó aviso alguno haciendo constar en el apartado de otras circunstancias 'nadie consta', refiriendo que según los vecinos del edificio allí viven marroquíes pero no saben sus nombres. Manifiesta que la citación que se realiza en CALLE000 número NUM002 es sorprendente por cuanto en dicha dirección reside la parte actora la cual, no convive con el recurrente por lo que carece de sentido. En cuanto al requerimiento efectuado en DIRECCION000, añade, que en este únicamente se ha llevado a cabo una citación, no pudiendo acreditarse una segunda o haber dejado la citación a alguna persona. Señala que fue, además, notificado de la sentencia vía DIRECCION001 por la parte actora, por lo que podría haber facilitado el número para poder ser requerido personalmente. Por lo tanto, concluye, ha debido existir un error a la hora de localizar al recurrente en su lugar de residencia habitual que es el mismo desde el año 1999, no habiendo tenido conocimiento de notificación alguna. Por otro lado, señala en relación a la resolución atacada que ésta carece de motivación exigida por el artículo 218.2 LEC al no expresar los razonamientos fácticos y jurídicos conducentes a la apreciación y valoración las pruebas, considerando que el fallo de la sentencia carece de motivación lo que conduce a dejar sin efecto las medidas adoptadas. Señala que no cabría, en ningún caso, la privación de la patria potestad; mantiene que la declaración de rebeldía no puede integrar un presupuesto para considerar que el padre desentiende de modo tan constante los deberes inherentes a la patria potestad sobre su hijo menor de edad, habiendo quedado acreditado por la documental aportada que el recurrente se disfruta de su hijo por voluntad común de las partes si bien la única intención de la actora es el pago de una pensión de alimentos respecto de la cual señala la madre no presenta vida laboral, simplemente una manifestación de que se encuentra en situación de desempleo esperando realizar estudios, extremo que no queda acreditado ni constatado a través de documental alguna. Doña Micaela solicita la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada. Refiere que la demanda se interpuso el 6 de mayo de 2019 siendo conocedor de la interposición de la misma si bien en estos años no ha hecho ingreso de la pensión alimenticia ni se ha encargado del menor. Indica que el padre no ha comparecido a ninguno de los requerimientos que por parte del juzgado se realizaron siendo informado por la Sra. Micaela de la existencia de los señalamientos a los cuales no se persona. Refiere que la demanda se presentó en el domicilio que se encontraba empadronado el padre y vive su familia, la cual no tenía constancia de donde se encontraba pues acudía en ocasiones al domicilio sito en PASAJE000 número NUM000 de Málaga pero no residía allí, efectuándose dos intentos de notificación. Señala que, de oficio, por el juzgado se intentó notificar al recurrente en CALLE000 ya que a efectos de la Seguridad Social residía allí, intentando la notificación en dos ocasiones igualmente. Indica que el 5 de diciembre de 2019 se intentó en otro domicilio proporcionado mediante averiguación policial que se solicitó, siendo este calle DIRECCION000. Niega que se haya intentado un acuerdo vía extrajudicial. Respecto a la falta de motivación alega de contrario indica que si no se tenía conocimiento donde se encontraba el demandado difícilmente se podría conocer si trabajaba o si percibe algún tipo de prestación o si tenía cualquier otra fuente de ingresos. Respecto a la privación del ejercicio de la patria potestad señala que se le priva del ejercicio no de la titularidad, el cual puede ser recuperado en cualquier momento y en interés del menor cuando cese la causa que lo motivó que no fue otra que la imposible localización cuando es necesario del padre, cerrando puertas a un gran número de ayudas y subvenciones para el pequeño. Respecto a la comparecencia del hasta entonces rebelde para interponer recurso de apelación contra la sentencia dictada en instancia solicitando el recibimiento a prueba señala que dicha actuación pugna con el sentido general de la tramitación del proceso creando indefensión a la parte demandante que se ve privada de realizar una contraprueba. Respecto a la nulidad de actuaciones solicitada considera que se han cumplido todos los preceptos legales, solicitando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida, tratando de sustituir el apelante el imparcial criterio del juez de instancia por el suyo propio.

SEGUNDO.-Expuestos los argumentos de una y otra parte, debemos comenzar diciendo que cierto es que el artículo 459 de la L.E.C, permite denunciar con ocasión de un recurso de apelación la infracción de normas y garantías procesales en la instancia, exigiendo la norma que se haga cita de la norma procesal que se considera infringida y que se acredite por la parte apelante que se denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, amén de alegar en su caso la indefensión sufrida, régimen procesal este que en el caso no se cumple puesto que el recurrente no hace cita expresa de la norma procesal que considera infringida sino que alega genéricamente vulneración del art. 24 C, desconociéndose el precepto procesal concreto cuya infracción invoca. No obstante lo anterior, y aunque pudiéramos entender, de la lectura detenida del recurso, que la infracción alegada pudiera recaer en la normativa procesal contenida en lo preceptuado en los arts. 155 LEC y ss, referentes al emplazamiento al sostener el recurrente que desde el año 1999 reside en PASAJE000 nº NUM000 Málaga NUM001, lo acontecido en los autos no permiten, en ningún caso, estimar la suplica de nulidad y ello por lo siguiente. Esta Sala en Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2015, Sentencia nº 548/2015, ha declarado que 'SEGUNDO. Conforme a los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil ) serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya podido producirse indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986 , entre otras muchas). Como ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de abril de 1994 nº 110/1994, rec. 2895/1992 , es doctrina reiterada de dicho Tribunal, que el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 C.E . comporta que en todo proceso deba respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos, principio éste que se complementa con el de igualdad de armas procesales, igualdad que además ha de ser real y efectiva para las partes. También se ha declarado que la regla de la interdicción de la indefensión reclama un indudable esfuerzo del órgano jurisdiccional a fin de preservar los derechos de defensa de ambas partes, y que corresponde a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, de que posean idénticas posibilidades de alegar y probar, y en definitiva, de ejercer su derecho a la defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 226/1988 y 162/1993 ). Y la STC de 18 de enero de 1993 declara sobre la tutela judicial ( SSTC 130/1986 y 195/1988 ) que 'tal derecho fundamental', reconocido en el art. 24.1 CE , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte ( SSTC 112/1987 y 151/1987 , entre otras)'. Conforme a la doctrina anterior para declarar la nulidad de actuaciones procesales se hace preciso la concurrencia de tres requisitos, tal y como esta Sala ya ha declarado en la sentencia citada, a saber: '1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que en sentido contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales; 2º) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella - T.C. S. 48/1986, de 23 de abril-, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española - T.C. SS. 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio - requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - T.C. SS. 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de marzo y 34/1988, de 1 de marzo , y 3º) En tercer lugar, por último, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición, y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley; petición de nulidad que, sin lugar a dudas, como se dispone en las sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 , debe estar presida por la premisa de ser remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal,...'.

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial determina la imposibilidad de declarar la pretendida nulidad. Y así, ninguna irregularidad procesal se ha producido en el presente procedimiento, dado que el órgano judicial dirige el acto de comunicación al domicilio del apelante, PJ. PASAJE000 NUM000 NUM001 Málaga España, dirección en la que el propio apelante indica residir desde 1999 y en la que aparece empadronado, y no encontrándose allí al interesado se deja un primer aviso el 7 de junio de 2019 (hasta el 11 de junio de 2019) y un segundo aviso válido vuelve a dejarse en fecha 18 de junio de 2019 ( hasta el 20 de junio de 2019), reseñándose que nadie contesta y que según un vecino del edificio, 'viven marroquies. No sabe sus nombres', avisos que no fueron atendidos. Mediante diligencia de ordenación de 12 de julio de 2019, habiéndose obtenido un nuevo domicilio del demandado tras la averiguación domiciliaria practicada a través de Punto Neutro Judicial, se acuerda librar nuevo despacho al SCAC a fin de que se practique la diligencia de emplazamiento y citación que viene acordada en autos, intento que se efectúa en C/ CALLE000 NUM002, Málaga NUM001, que obviamente resultó ser negativo al ser el domicilio en el que reside la parte actora junto al hijo menor, según la diligencia efectuada en fecha 6 de septiembre de 2019, dejándose un segundo aviso en fecha 11 de septiembre, siendo que ambos domicilios son los que resultan de la consulta domiciliaria efectuada a través del Punto Neutro Judicial. Mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de octubre de 2019, devuelta la anterior diligencia negativa de citación y emplazamiento practicada por el SCAC, con carácter previo a acordar la comunicación por edictos, se acuerda librar oficio de averiguación de domicilio a la Policía Judicial de Málaga, resultando un nuevo domicilio del demandado, extremo que motivó el dictado de la diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2019 al efecto de intentar el emplazamiento del demandado en C/ DIRECCION002, NUM003 de Málaga, siendo nuevamente infructuosas y resultando, finalmente, emplazado por edictos. De esta forma, ninguna irregularidad procesal se ha producido y, en consecuencia, no es posible declarar nulidad de actuaciones alguna pues el demandado fue emplazado, en primer lugar, en el domicilio en el que admite residir y en el que figura empadronado desde 1.999, dejándole dos avisos, cumpliendo el órgano judicial de este modo, el mandato que al efecto le imponen los art. 155 y ss LEC, resultando insostenible la pretendida nulidad de actuaciones que ahora invoca. Por otro lado, tampoco podemos compartir las alegaciones recurrentes relativas a 'Que mi mandante únicamente ha conocido del procedimiento a través de comunicación vía DIRECCION001 cuando su ex pareja y madre de su hijo, le informa de la sentencia el pasado día 15 de febrero, concretamente al día siguiente se persona en el juzgado para que le notifiquen la demanda y nombrar abogado y procurador. Se adjunta como documento número 2 conversación vía DIRECCION001 con la parte actora, así como documento número 3, apoderamiento para poder acreditar tal extremo.', y ello por cuanto que de la documental aportada junto al recurso de apelación y que fue admitida por Auto de esta Sala de 4 de noviembre de 2021 se desprende que la conversación de DIRECCION001 que aporta el apelante tiene fecha 17 de febrero iniciándose la conversación a las 21:19 horas, pretendiendo el apelante llevarse al niño al día siguiente, a lo que la madre, a las 21:49 horas contesta 'no ha recibido la sentencia Moha?', a lo que sigue un mensaje de voz del apelante a las 21:51 horas que no ha sido transcrito y posteriormente a las 21:55 horas, un nuevo DIRECCION001 de la apelada indicándole que fuera al juzgado o a su abogada a pedir la sentencia, ante lo cual el apelante contesta, a las 22:08 horas: 'vale lo boi a recurrir'. Así las cosas, no es posible compartir la postura de la parte apelante en cuanto a que ese fue el momento en que conoció que existía una sentencia puesto que de la documentación que se aporta por el mismo resulta claro que el propio apelante efectuó apoderamiento Apud Acta en favor de su procurador don Álvaro Ortigosa Cárdenas ante la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia número seis de Málaga en el procedimiento que ahora nos ocupa número 659/2019 con anterioridad, en concreto, ese mismo día 17 de febrero de 2021, siendo claro que el conocimiento del procedimiento tuvo lugar antes de la conversación entre las partes puesto que a tenor del artículo 130 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se entienden por horas hábiles las que media desde las 8:00 de la mañana las 20:00 de la tarde salvo que la Ley, para una actuación concreta, disponga otra cosa, siendo un hecho notorio que es en las horas de la mañana en las que se efectúa las actuaciones de apoderamiento Apud Acta en los juzgados de familia de Málaga al que pertenece el Juzgado de Primera Instancia número 6, razones todas ellas que conllevan la desestimación de la pretensión de nulidad.

TERCERO.- Subsidiariamente, invoca el recurrente que la resolución recurrida carece de motivación al no expresar los razonamientos fácticos y jurídicos conducente a la apreciación y valoración de la prueba así como la aplicación del derecho, falta de motivación que identifica en el supuesto de atribución de la custodia así como en la atribución de la patria potestad exclusiva la madre considerando que, en ningún caso, cabría la privación de la patria potestad al padre.

Respecto de la falta de motivación a la que alude la parte recurrente debemos recordar que una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado artículo 24.1, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.991, 28/1.994, entre otras). Y esta exigencia constitucional de la motivación de las Resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla ( Sentencias 55/1.987, 131/1.990, 22/1.994, 13/1.995, entre otras): a) ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 CE) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 CE), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a 'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y, para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Resolución por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( S.S.T.C 159/1.989, 109/1.992, 22/1.994, entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1 CE. Pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las Sentencias y Resoluciones Judiciales, ha sido matizada por la doctrina Constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( S.T.C 14/1.991), es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla ( S.S.T.C 28/1.994 y 153/1.995). En el presente caso, aplicando la anterior doctrina, hemos de rechazar el presente motivo de apelación pues en la Resolución apelada se resuelven los puntos litigiosos y se da respuesta al objeto debatido que no es otro que establecer las medidas más beneficiosas para el menor, medidas cuyas razones explicita la juzgadora, siendo que, en relación a la guarda y custodia que se atribuye a la madre, esta no es discutida por el propio recurrente puesto que así es peticionada en el recurso. Respecto de la patria potestad ha de recordarse al recurrente que la juzgadora no ha privado de la titularidad de la patria potestad al progenitor sino que ha atribuido a la madre 'el ejercicio exclusivo de la patria potestad' sobre el menor y ello bajo la siguiente fundamentación : "Debe atribuirse a la madre la custodia del hijo, conforme a la situación de hecho mantenida, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad, en aplicación del artículo 156 pfo 4º del Código Civil, según el cual, ' en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro'. Dada la situación de ausencia en la que se encuentra el padre, que ha tenido que ser emplazado por edictos, al no haberse podido averiguar su actual paradero pese a las diligencias practicadas a tal fin, resulta evidente que debe atribuirse a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, con objeto de que pueda adoptar todas las decisiones que el interés del menor requiera, sin necesidad de estar a la espera de un consentimiento paterno que no puede obtener. sobre el mismo.", argumentación que esta Sala comparte en su integridad, fundamentalmente atendiendo al interés del menor, que es el de prioritaria tutela, puesto que ni siquiera de la prueba admitida en la segunda instancia se desprende una relación fluida del progenitor con el menor ni mucho menos entre los progenitores y ello a pesar de que fue el demandado quien reconoció al hijo como no matrimonial según figura en la inscripción de nacimiento por lo que esta inexistente relación entre los progenitores, unido al hecho de su ausencia durante el procedimiento, pese haberle dejado dos avisos en el domicilio en el que admite residir, determina que la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad sea la decisión que resulta más idónea como acertadamente concluyó la juzgadora a quo, lo cual no significa privar al padre de la patria potestad pues él, junto con la madre, sigue siendo titular de la patria potestad, sino tan sólo, atribuir su ejercicio en exclusiva a la madre para así facilitar la toma de decisiones que de otra forma no se podrían tomar o lo serían con extrema dificultad, con el consiguiente perjuicio que se pude causar a la menor, decisión que por otra parte permite el artículo 156 del Código Civil, cuyos párrafos cuarto y quinto establecen: 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva....'. En definitiva esta Sala considera justificada la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la apelada, por considerar que dicha decisión salvaguarda de forma más conveniente el interés del menor afectado por la medida, interés que es el que ha de prevalecer sobre cualquier otro por muy legítimo que sea, sin que ello implique, reiteramos, que se prive al padre de la patria potestad, sino tan solo que la misma será ejercida exclusivamente por la madre, ante las dificultades que su ejercicio conjunto pudiera conllevar, lo que no impide que ante un eventual cambio de circunstancias pueda instarse la modificación de la medida a través del correspondiente Procedimiento. Por otro lado, en relación al régimen de visitas que pretende el apelante consistente en dos tardes a la semana y fines de semana alternos de viernes a domingo las 19 horas no es posible acceder a lo solicitado debiendo confirmarse la resolución de instancia que no establece régimen de visitas en favor del padre, sin perjuicio del que pueda establecerse en ulterior procedimiento de modificación de medidas, si el padre apareciese y lo solicitase, y ello fuere conveniente para el interés del menor, pues como hemos dicho, a la ausencia del progenitor en el acto de la vista, pese a los dos avisos que se le han dejado en el domicilio en el que se reside, se une las manifestaciones maternas plasmadas tanto en la demanda como en su escrito de conclusiones a cuyo tenor la relación entre los progenitores y de éste con el menor es prácticamente inexistente, desconociendo la madre incluso el domicilio del padre, sabiendo solamente que vive en la barriada de DIRECCION003, relatando que ha visto al pequeño en contadas ocasiones desde octubre del 2018 y no abona ni un solo euro de manutención desde su nacimiento en fecha NUM004 de 2017 y ello a pesar de que fue el apelante el declarante en dicha inscripción de nacimiento según resulta de la Certificación literal de nacimiento que se ha aportado, sin que la prueba aportada en la alzada por el apelante venga desvirtuar las manifestaciones maternas respecto a contactos esporádicos puesto que de las siete fotos presentadas, en las que aparecen progenitor con su hijo, seis pertenecen al mismo día lo que fácilmente es constatable a través de la ropa de unos y otros y sólo otra foto corresponde a otro día, lo que supone contactos meramente esporádicos y cuando ya el menor tiene cierta edad, lo que lleva esta Sala a confirmar la resolución de instancia que deja abierta la puerta al progenitor para que, si a su derecho conviniese, pueda instar, en su caso, el procedimiento de modificación de medidas correspondiente. Respecto de la pensión de alimentos que la sentencia fija con cargo al padre en cuantía de doscientos (200) Euros mensuales, debemos compartir la argumentación de la juzgadora al decir que, al carecerse de datos sobre la capacidad económica, se establece la cuantía de simple subsistencia que se concreta en la cantidad de doscientos euros en función de las mínimas necesidades del hijo, cantidad que esta Sala ha de confirmar desestimando los argumentos recurrentes pretendiendo que se fije en cuantía de 120 €, aportando para ello Certificado del Director Provincial del Servicio Público de Empleo de Málaga a cuyo tenor el apelante no figura como beneficiario de prestación por desempleo, encontrándose el apelante en edad laboral, siendo una persona joven (nacido el NUM005 de 1995), que carece de incapacidades concretas, pudiendo encontrar, poniendo todo de su parte, un empleo en mejores condiciones de no tenerlo en la actualidad y obtener ingresos con los que atender las necesidades de su hijo nacido en 2017, estando incluida en dicha cantidad la satisfacción de la necesidad habitacional toda vez que esta es cubierta por la progenitora en exclusividad al no existir domicilio familiar atribuible, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador 'ad quem'que el importe fijado en concepto de alimentos a favor del hijo menor común por cuantía de 200 euros mensuales es plenamente correcto y acertado, considerándose la cantidad pretendida por el apelante de 120 € mensuales del todo punto insuficiente para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales del hijo menor de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y de 8 de Noviembre del 2012 que, en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, debiéndose respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital'o 'de mera subsistencia', pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -. Debe considerarse la necesidad de fijar pensiones alimenticias para los hijos aun cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SAP Alicante , sección 4ª , de 18 de Diciembre de 1995 ; SAP Cáceres , sección 2ª de 15 de Abril de 1996 ) ; debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo (AP Alicante , Sección 4ª , Sts 6 de Octubre de 1998 y 23 de marzo del 2000 ) y asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante , Sección 4ª de 12 de abril de 1995 ). A mayor abundamiento, no podemos olvidar que la pensión acordada se encuentra muy próxima a la que esta Sala viene reconociendo como 'mínimo vital' ( entre 150 y 180 euros mensuales ) y se viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación de desempleo, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, suma que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales del menor de edad habida cuenta, además, que en dicho concepto está incluida la contribución del padre a la necesidad habitacional del hijo, razones que determinan la desestimación del recurso de apelación y, consecuentemente con ello, la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán al apelante las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Álvaro Ortigosa Cárdenas, en nombre y representación de D. Vicente, contra la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga en los autos de juicio Guarda, Custodia y Alimentos nº 659/2019 del que este rollo dimana, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.