Sentencia Civil Nº 371/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 233/2005 de 30 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00371/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 233/2005

JUICIO ORDINARIO Nº 335/2002

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº TRES DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 371

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a treinta de Noviembre de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 335/2002 -Rollo 233/2005-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier, entre las partes: como actor Don Gabriel, representado por el Procurador Don Francisco Rubio García y dirigido por el Letrado Don Vicente Miguel Fuster Sánchez, y como demandada la DIRECCION000", representada por la Procuradora Doña María José Garcerán Martínez y dirigida por el Letrado Don Julio J. García Ruiz. En esta alzada actúa como apelante el demandante, representado ante este tribunal por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa, y como apelada la demandada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 335/2002, se dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. Rubio en nombre y representación de Gabriel absolviendo a la DIRECCION000 de todos los pedimentos formulados frente a ella.

Condenar en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandante, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 233/2005, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 22 de noviembre de 2005 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta demanda por la representación procesal de Don Gabriel, ejercitando, ex artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, la acción de impugnación de acuerdos adoptados en las Juntas de Propietarios de la DIRECCION000", celebradas los días 26 de marzo y 3 de mayo de 2002 que aprueban las cuentas de los ejercicios de los años 2000 y 2001, respectivamente, y, en la segunda, el presupuesto para el ejercicio del año 2002, por haber sido adoptados con abuso de derecho, así como la inclusión de los gastos extraordinarios en el presupuesto aprobado de 2002 y la realización de las obras de pintura aprobadas, por no haberse incluido en el orden del día de la convocatoria, y desestimada dicha demanda por la sentencia de instancia, contra ésta interpone recurso de apelación el demandante, discrepando de la apreciación de la prueba efectuada por el Juez "a quo" e insistiendo, en definitiva, en que: a) se están incluyendo gastos para el adecuado sostenimiento del inmueble que en realidad los son por unos elementos que sólo redundan en beneficio de una explotación turística de otros comuneros, además, incluyendo gastos que no están justificados; y b) aquellos gastos extraordinarios, por las obras de pintura, no estaban incluidos en el orden del día.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso lo basa fundamentalmente el recurrente en que, estando la totalidad del edificio que conforma la Comunidad de Propietarios al desarrollo en el mismo de una actividad lucrativa, en concreto a hotel, que reporta beneficios únicamente a quien la explota, que es nula su participación en el desarrollo de tal actividad como en esos beneficios y que servicios tales como consejería, recepción, centralita telefónica y aseos, prestados en los elementos comunes, son de utilización exclusiva de quien explota la actividad, considera que sólo los comuneros que explotan aquella actividad lucrativa deben afrontar el pago de los gastos de mantenimiento de esos servicios y no los demás, al tratarse de gastos susceptibles de individualización, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal; y que el Juez de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba, en cuanto que identifica en su razonamiento el "adecuado sostenimiento del inmueble" con el "adecuado sostenimiento de la explotación".

Pues bien, es el ahora apelante el que en su escrito de demanda asegura que él "y su esposa son propietarios de los elementos independientes núm. 5 y 7 del Edificio destinado a Hotel y DIRECCION000", elementos que consisten en la 1ª y 2ª Planta del citado edificio en el que se encuentran instalados doce habitaciones en cada una de sus plantas, representando en conjunto un coeficiente de titularidad dominical del 18,92 %", y también el que aporta con tal escrito rector, designada como documento número uno, la escritura de protocolización, aceptación y ejecución de laudo arbitral otorgada en fecha 10 de octubre de 1990 por Don Ernesto, esposa, Don Gabriel y esposa, en la que, entre otros extremos, se indica que aquel edificio está "destinado a Hotel" (DIRECCION000") y en la que se constituye "el total Edificio que compone el denominado "DIRECCION000" en régimen de propiedad horizontal", especificando que "son elementos comunes a los independientes antes descritos, además de los que determina el Artículo 396 del Código Civil y la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1.960, la Conserjería, recepción, centralita telefónica y los servicios independientes masculinos y femeninos".

De ello se deriva que: a) la no explotación por el ahora apelante de aquellas dos plantas del edificio, en las que se encuentran instaladas doce habitaciones, y, en definitiva, la no utilización de esos elementos comunes no le exonera del deber de contribución, en la proporción correspondiente, en los gastos de esos elementos, pues sabido es que el no uso no puede erigirse en razón de exoneración de ese deber de contribución (artículo 9.2 de la Ley de Propiedad Horizontal); y b) si bien, el artículo 9.1.e) de dicha Ley permite que determinados gastos puedan tener consideración de individualizables, y actúan como excepción a la regla general, con independencia de que en este caso parece que se está confundiendo individualización con no utilización o no uso, para que aquello suceda es preciso que en el título constitutivo aparezca la exclusión o, en su caso, en los estatutos comunitarios y también cabe que se decida en Junta de Propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad, en razón a la concordancia del artículo 5 con los artículos 16 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal (v. STS de 14 de marzo de 2000); pero no es el caso enjuiciado, en que no ha existido acuerdo comunitario alguno de exoneración para el recurrente, por lo que impera lo establecido en el título constitutivo y consecuente obligatoriedad de pago en proporción a su cuota de participación del inmueble; debiéndose advertir sobre este particular que si lo que pretende el apelante, alegando en su recurso que "desde 1990 a 1999 ninguno de estos gastos se han repercutido a la Comunidad de Propietarios", es introducir la teoría de los actos propios en esta materia de propiedad horizontal, ello supondrían el planteamiento de una cuestión nueva en esta alzada que los principios de audiencia, contradicción y defensa la hacen inadmisible (v. SsTS de 15 de junio de 1982, 28 de enero y 19 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 3 de abril y 26 de julio de 1993 y 4 de junio y 27 de julio de 1994, entre otras), debiéndose tener en cuenta que, como se dice en la exposición de motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, la apelación se reafirma en la misma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso; y, aparte de ello, como advierte la Comunidad apelada, también habría que tenerse en cuenta que, como cabe deducir de las pruebas de interrogatorio del representante de la demandada y testificales de Doña Montserrat y de Don Blas - administrador de la Comunidad- ésta no se constituyó de facto hasta el año 1999, a lo que se suma que el presupuesto aprobado en ese año, de cuantía muy superior al que ahora nos ocupa, no fue impugnado (v. declaración del Sr. Blas), haciendo inviable la apreciación de la referida teoría o doctrina, pues la misma requiere que el acto esté revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza (Ss. de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988), lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

Por lo demás, abundando en las consideraciones expuestas, se ha de destacar que el Juez "a quo" ha realizado en su sentencia un cuidadoso estudio de los concretos gastos de limpieza, incendios o material contra incendios, tiradores y apliques y seguro, incluyendo convincentes razonamientos acerca de sus deducciones, las que le conducen a concluir "que la documental obrante no se deduce que la comunidad esté soportando gastos comunes de uno de los copropietarios, y los gastos de la comunidad aprobados son de ella realmente por lo que no se ha cometido ningún abuso de derecho"; sin que sus argumentaciones se estimen conmovidas o desvirtuadas por el parecer del apelante que traduce el resultado de las diligencias de prueba practicadas de manera subjetiva y con el propósito de que apoyen su pretensión revocatoria, y que, por ello, no pueden prevalecer sobre la glosa que el Sr. Juez expone al respecto.

En definitiva, en esta apelación ha de ser refrendado el rechazo de la impugnación de los acuerdos de las juntas basada en un "abuso de derecho al imputar a los comuneros gastos privativos de uno de ellos", con la consiguiente desestimación de este primer motivo.

TERCERO.- Resta, por tanto, analizar la cuestión correspondiente a los gastos de pintura, respecto a los que el apelante insiste en su recurso en que no fueron incluidos en la convocatoria de la Junta de 3 de mayo de 2002.

Al respecto lo primero que se ha de precisar es que, frente al alegato final que se hace en el recurso, que se apoya en la doctrina recogida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 18 de abril de 2001 (nº 116/2001), en el sentido de que según esa doctrina no cabe que el Juez "a quo" presuma que la convocatoria se hizo en forma sino que es preciso que la demandada pruebe que lo ha hecho, cosa que, a juicio del apelante, no se ha hecho, nos encontramos con que el Juez nada presume en su sentencia, sino que afirma, como hecho probado, que "se convocó en forma al actor, indicándole el orden del día de la reunión, por lo que el acuerdo es válido".

Pues bien, este tribunal no puede sino asumir esa conclusión. En efecto, abundando en las consideraciones que se hacen en la resolución apelada, nos encontramos con que con el escrito de demanda, designado como documento número veintinueve, fue aportada una carta firmada por el administrador (el Sr. Blas), en la que se convocaba "formalmente" al ahora apelante para dicha Junta, siendo la demandada la que aporta la convocatoria firmada por el Presidente de la Comunidad, en cuyo orden del día figura la "aprobación, si procede de presupuesto para el ejercicio 2002 y de Presupuesto para Pintura del Edificio" y el certificado de la remisión de la correspondiente misiva. Pues bien, a la hora de determinar si con ésta se adjuntó o no esa convocatoria ya es significativo que la carta diga "le convoco formalmente", ya que, como apunta el Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, convocatoria formal es la que hace el presidente indicando los asuntos a tratar con exposición del orden del día y que en este caso ningún "sentido tiene enviar una carta como la que recibió el demandante sin que se introdujera ese orden del día máxime utilizando las expresiones vistas, pues no tiene significado que el administrador convoque a una junta sin la convocatoria del presidente que es quien tiene esa función, máxime cuando a él es el primero que le interesa que las formalidades se cumplan para tener por legítimos los acuerdos", tal y como literalmente se dice en la sentencia apelada. Pero es que resulta que en el acta de la controvertida Junta se puede leer: "En segundo lugar, y en cuanto a los gastos de mantenimiento del edificio y particularmente en cuanto a las obras de pintura previstas en esta convocatoria...". Y a todo ello se suma el testimonio del Sr. Blas asegurando que, con "la carta de presentación" que él hizo, remitió a todos los comuneros la convocatoria en sí con el orden del día, convocatoria que, además, publicó en los tablones de anuncios de la Comunidad.

Así, pues, también procede desestimar esta impugnación y, con ello, el recurso de apelación.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Rubio García, en nombre y representación de Don Gabriel, contra la sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier en el Juicio Ordinario número 335/2002, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.