Sentencia Civil Nº 371/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 437/2008 de 29 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00371/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000437 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA NURIA ZAMORA PEREZ

En OVIEDO, a veintinueve de Diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 197/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena, Rollo de Apelación nº 437/08, entre partes, como apelante y demandante DON Paulino , representado por la Procuradora Doña Susana Fernández Cobián y bajo la dirección del Letrado Don Javier Sevillano Villar y como apelados y demandados DON Juan Luis Y DOÑA Rebeca , representados por la Procuradora Doña Myriam Suárez Granda y bajo la dirección de la Letrada Doña Laura Collada Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena dictó Sentencia en los autos referidos con fecha uno de octubre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por Don Paulino representada por el Procurador Sr. Álvarez García contra Don Juan Luis y Doña Rebeca , representados por la Procuradora Sra. Fernández Vázquez y, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la actora, con expresa condena en costas a la parte actora. ".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Paulino , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Paulino se presentó demanda en juicio posesorio frente a Don Juan Luis y Doña Rebeca en base a lo siguiente:

El actor era propietario de una finca, denominada Collado del Otero, en término municipal de Aller y en virtud de herencia de sus padres, que la habían adquirido en el año 1.962 por compraventa. Dicha finca tenía a su favor, según el título, una servidumbre de aguas procedentes de un manantial ubicado en la finca colindante por el norte, propiedad en la actualidad de los demandados, y desde donde dichas aguas discurrían hasta el predio del actor.

El pasado 29 de abril los co-demandados habían desviado el curso natural de aquéllas con la colocación de unas piedras en el manantial, por lo que desde dicha fecha se le había impedido al demandante el uso de la referida servidumbre que ostentaba.

Las demandadas se opusieron a la demanda, en primer lugar, alegando una cuestión formal, ya que el actor había ejercitado conjuntamente las acciones de retener y recobrar, lo que era inadmisible, y en cuanto al fondo señaló que no existía la servidumbre y que no se había producido la acción perturbadora denunciada.

La sentencia de instancia, tras rechazar la cuestión formal, desestimó la demanda al considerar que no se había producido la alteración referida en dicho escrito rector, resolución de la que disiente el actor, alzándose frente a la misma.

SEGUNDO.- Firme como ha quedado el rechazo de la cuestión procesal planteada, por otra parte resuelto certeramente por la Sra. Juez de instancia, ha de señalarse que la acción ejercitada, como acontecía con los interdictos regulados en la precedente LEC y de la que resultan antecedentes legislativos, lo que protege es el hecho de la posesión, en cuanto mera tenencia o disfrute, mas no entra a dilucidar el derecho a poseer ni cuestiones de dominio, al tratarse de un proceso sumario que no goza de autoridad de cosa juzgada. Por lo tanto, no es el cauce adecuado para dirimir sobre la existencia del derecho de servidumbre o la libertad del predio de los demandados ahora apelados, cuestión ésta que forzosamente ha de quedar al margen de la presente litis.

Por lo tanto, lo que ha de dirimirse es si el demandante venía disfrutando del aprovechamiento de las aguas y si en dicho aprovechamiento resultó inquietado en la forma que señala.

Esta segunda cuestión no fue tenida por probada en la sentencia recurrida, y a tal conclusión llegó la Sra. Juez al valorar el contenido de las actuaciones y, sobre todo, teniendo en cuenta el expediente de la Confederación Hidrográfica, que incoado en virtud de la denuncia planteada por D. Paulino , fue archivado básicamente por cuanto no resultó que la ubicación de las piedras implicasen un obstáculo al discurrir de las aguas, y así se concluyó de la inspección ocular que realizó el Guardia Fluvial de la zona el 15-7-08, señalando que las piedras no impedían el paso del agua procedente del manantial, que continuaba fluyendo hacia la finca de D. Paulino .

El recurrente pone énfasis en que dicho reconocimiento por el referido funcionario se realizó casi tres meses más tarde de la fecha señalada como del despojo (29 de Abril de 2.008), y que los demandados fácilmente pudieron ser sabedores de que la visita se iba a realizar, de ahí que no podría descartarse a tal efecto que hubiesen procedido a desbloquear la zona, volviendo la situación al estado anterior al acto perturbador.

Tal aseveración no resulta ilógica, mas no pasa de ser una mera conjetura, y hemos de tener en cuenta que en el escrito rector se refirió a la colocación de unas piedras como elemento perturbador y, por tanto, único a tener en cuenta (tesis de la "perpetuatio"), y el funcionario de la Confederación en su informe aludió a la existencia de tales piedras dispuestas en el manantial a modo de arqueta, significando que no impedían el curso del agua como hemos visto.

Ciertamente, la actora tenía que justificar que cuando formuló la demanda existía la perturbación, y así podría haber acompañado una filmación, acta notarial o semejante medio acreditativo de la situación en dicho momento, y lo cierto es que no fue así, y la testifical en su valoración conjunta con el resto del material probatorio no es desde luego suficiente a tal finalidad.

La falta de justificación del "animus spoliandi" sólo puede perjudicar a quien lo invoca (art. 217 LEC ).

Por consiguiente, los certeros fundamentos de la resolución recurrida merecen el más absoluto refrendo en esta alzada.

TERCERO.- El rechazo del recurso ha de traer consigo la expresa condena a la parte promovente de las costas de la presente instancia (art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Paulino contra la sentencia dictada el uno de octubre de dos mil ocho por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.