Sentencia Civil Nº 371/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1001/2007 de 28 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 1001/2007 -B

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 419/2006 (en unión estable)

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MOLLET DEL VALLÉS

S E N T E N C I A nº 371/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Modificación Medidas nº 419/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mollet del Vallés, a instancia de D.

Marcos incomparecido en esta alzada, contra Dª. Elisa representada por el

Procurador Sr. González González y dirigida por la Letrada Dª. Susana Ortiz Hernández; los cuales penden ante esta

Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día

15 de marzo de 2007, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Marcos, representada por el Procurador DÑA. ANTONIA GÓMEZ GUTIÉRREZ, contra DÑA. Elisa, SE MODIFICA EL RÉGIMEN DE VISITAS adoptado en sentencia de 17 de septiembre de 2002 , con los siguientes efectos específicos:

El padre podrá disfrutar de la compañía del menor, Aitor, 4 días al mes, a escoger por el padre, en función de su disponibilidad laboral, previo aviso a la madre con 2 días de antelación, debiendo siempre respetarse el horario escolar del menor y sin que la madre pueda negarse a que el padre esté con el hijo tales días. El menor pernoctará en el domicilio del padre. Si alguno de los días es lectivo para el menor -escolar-, el padre deberá llevarlo a la escuela.

Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, escogiendo el padre en los años impares y la madre en los años pares.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, escogiendo el padre en los años impares y la madre en los años pares. Los progenitores pactan que cuando alguno de ellos disfrute el segundo período vacacional de Navidad podrá pactar con el otro en que el día 5 ó 6 de enero, quien no disfrute de tal período vacacional, pueda entregar los regalos de Reyes al menor.

1 mes durante las vacaciones escolares de verano, escogiendo el padre en los años impares y la madre en los pares.

La recogida del menor se efectuará a las 10:00 horas de la mañana y la entrega a las 19 horas, en el domicilio de la madre.

Que desestimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por DÑA. Elisa, que ha actuado representada por DÑA. SILVIA MOLINA GAYA, contra D. Marcos, debo mantener la pensión alimenticia fijada en sentencia de 17 de septiembre de 2002 , con las actualizaciones experimentadas hasta la fecha, y debo adoptar la siguiente medida,

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios, estudios, actividades extraescolares, adoptados de mutuo acuerdo, habrán de ser satisfechos por los progenitores por mitades, y los que fueran decididos únicamente por el progenitor custodio, éste deberá hacerse cargo del importe íntegro. Los gastos extraordinarios de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social, en defecto de consenso serán satisfechos por ambos progenitores.

Sin expresa imposición de las costas del presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso de modificación de medidas adoptadas tras la crisis o ruptura de unión estable de pareja de hecho, ha sido recurrida en apelación por la parte demandada Doña Elisa.

En la formulación escrita de su recurso se postula el incremento de la pensión de alimentos en favor del hijo común de las partes, ante la situación de desempleo de la recurrente, sin percibir ayuda de organismo público, frente al mejor status económico del progenitor no custodio, que facilita el aumento de la prestación alimenticia del menor, que ha visto realmente incrementadas sus necesidades desde la sentencia reguladora del cese de la convivencia de la unión estable de pareja, que formaban los litigantes. En base a tales consideraciones se peticiona la fijación de la pensión alimenticia del menor en la cifra de trescientos cincuenta euros mensuales.

Además se pretende en el recurso de apelación que el padre satisfaga la mitad de los gastos extraordinarios del hijo común, médicos, quirúrgicos, ortodoncia, farmacéuticos y demás no cubiertos por la Seguridad Social, así como la mitad de las actividades extraescolares y del coste de libros, uniforme, matrícula y material escolar.

SEGUNDO.- La pensión de alimentos del hijo común de las partes litigantes ha de ser mantenida en la cuantía señalada en la sentencia reguladora de los efectos de la ruptura de la pareja de hecho, de 17 de septiembre de 2002 , con más las actualizaciones derivadas de las variaciones del índice de precios al consumo desde entonces hasta la actualidad.

La capacidad económica del progenitor no custodio deriva del salario que percibe del orden de cuatrocientos cincuenta euros mensuales, sin que conste acreditado en las actuaciones que sea de mayor alcance cuantitativo.

Si a ello aunamos que no se han incrementado considerablemente las necesidades del menor, y que la madre del mismo se encuentra en situación de desempleo coyuntural, procede mantener la pensión de alimentos señalada en la sentencia apelada, y sin que sea de apreciar como gastos de carácter extraordinario los de libros, uniforme, material escolar y matrícula, dado que tales conceptos se encuadran en la noción amplia de los alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , como gastos de instrucción o formación.

Los gastos de caracter extraordinarios, tales como los médicos, quirúrgicos, ortodoncia, farmacéuticos, y demás naturaleza, deberán ser atendidos por mitad entre ambos padres, procurando del acuerdo mutuo, salvo en los supuestos de urgencia o necesidad, en cuyo caso si son decididos unilateralmente por la madre del menor, deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor, indicándose la prescripción médica y cuantía del dispendio, resolviendo el órgano judicial la posible discrepancia de los padres sobre la conveniencia, necesidad y cuantía de los gastos ocasionados.

Las actividades extraescolares del menor serán atendidas por mitad entre ambos padres, en el caso de concurrir mutuo acuerdo sobre su realización, y en el caso de desavenencias entre las voluntades de ambos, será el órgano judicial quien decida, a instancia de parte, sobre tal aspecto, en fase de ejecución de sentencia o en un procedimiento sobre desacuerdos en las funciones de la patria potestad.

TERCERO.- La estimación en parte del recurso de apelación en cuanto a los gastos extraordinarios del menor, al clarificarse en la presente alzada su extensión y el condicionamiento del consenso mutuo, innecesario en los supuestos de urgencia o causa de necesidad, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña SILVIA MOLINA GAYA, en nombre y representación de Doña Elisa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mollet del Vallés, en fecha 15 de marzo de 2007 , en proceso de modificación de medidas de la ruptura de unión estable de pareja de hecho, número 419/2006, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia referenciada, y en su virtud declaramos que los gastos médicos, quirúrgicos, ortodoncia, farmacéuticos, y demás no cubiertos por la Seguridad Social, serán cubiertos por mitad entre ambos padres, precisando del acuerdo de ambos, salvo en los supuestos de urgencia o necesidad, en cuyo caso podrán ser decididos unilateralmente por uno de los progenitores, poniendo en conocimiento de los mismos al otro, con acompañamiento de la prescripción médica y la cuantía de tales dispendios, decidiendo el órgano judicial la discrepancia sobre la conveniencia, necesidad del gasto e importe de los mismos.

Las actividades extraescolares del menor precisarán del acuerdo mutuo de los padres, decidiendo también el órgano judicial sobre la conveniencia de su desarrollo, en interés del menor, en fase de ejecución de sentencia o en procedimiento resolutorio de divergencias en las funciones de la patria potestad.

En las demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.