Sentencia Civil Nº 371/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 810/2008 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA N.371/2009

Barcelona, veintidos de mayo de dos mil nueve

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Mª Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n.: 810/2008

Juicio Ordinario n. 161/2001

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 53 de Barcelona

Objeto del juicio: reclamación de responsabilidad por vicios ruinógenos de la construcción (art. 1591 C.c .)

Motivo del recurso: petición de condena por vicios en el pavimento del aparcamiento y de condena en costas

Apelante: Comunidad de Propietarios del edificio y aparcamiento de la C/. DIRECCION000 n. NUM000 - NUM001 de Barcelona

Abogado: F. Almenara Pérez

Procurador: J.B. Bohigues Cloquell

Apelados: Artemio y Demetrio , Construvaz, S.L., Florian y Jon y Progesa, S.A.

Abogados: J. Vilagut Sala, A. Ferrer Guitart y J.L. Martínez Maluquer, respectivamente

Procuradores: C. Cuyas Henche, F.J. Majarín Albert y I. Ranera Cahís, por su orden

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 22 de marzo de 2007 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se condene a los demandados solidariamente a ejecutar a su costa, en el edificio y aparcamiento comunitario, las obras necesarias para reparar las patologías detectadas: a) para la reparación de la patología cubierta, pide la reparación del murete, que consistirá en el repicado y preparación de revoco existente en el paramento y, tras colocar un vierteaguas con su correspondiente goterón, o bien un canalón de chapa que recoja el agua de lluvia y la canalice hacia la cubierta, y en llevar a cabo un acabado con nuevo revoco en el parámetro y pintado; b) para la reparación de la patología del borde de las terrazas, solicita que si se hiciera de inmediato, se realice mediante inyectado y sellado de las fisuras existentes con mortero de resinas y anclaje con tornillos galvanizados o de acero inoxidable que se fijen el borde de los voladizos, y que si la reparación se llevara a cabo más adelante, dada la degradación más avanzada del extremo de la terraza, se haga mediante la reconstrucción total del borde, mediante repicado del borde del forjado y reconstrucción del hormigón armado con morteros tixotrópicos, incluyendo anclajes y colocación de alambres de acero galvanizado o de acero inoxidable, previendo que quedaría afectado el pavimento superior cerámico; c) para la reparación de la patología de los sótanos (pavimento de todas las plantas), pide la extracción y substitución total del pavimento, aplicando uno nuevo de resina de grosor adecuado y creando las juntas de dilatación necesarias en secciones de 5X5m. para evitar la aparición de nuevas grietas.

Solicita que, mientras duren las obras en el aparcamiento, se condene solidariamente a los demandados al pago de los costes que suponga la pérdida y sustitución de los derechos de uso y disfrute de los usuarios de las plazas de aparcamiento, que deberán buscar y alquilar temporalmente otra plaza o que dejarán de percibir unos ingresos, que se les condene solidariamente al pago de los honorarios por la intervención de los técnicos para la colocación del puente colgante (10% del presupuesto de las obras), la supervisión de las obras, así como las tasas del Ayuntamiento de Barcelona por la tramitación del permiso (44.195 ptas) y el Impuesto de construcción (2,75% del presupuesto de ejecución de las obras), los honorarios de los técnicos que realicen el proyecto y la dirección de obra y en fin, todos los gastos derivados de la correcta reparación de las patologías señaladas.

Subsidiariamente, insta que se les condene solidariamente al cumplimiento por equivalencia, indemnizando a los demandantes por los daños y perjuicios que durante la tramitación del procedimiento se determinen a los efectos previstos en el artículo 706.1 párrafo segundo LEC .

En lo que interesa al objeto de este recurso de apelación, firme la absolución por vicios en la cubierta, las posturas de los demandados son las que se exponen a continuación, limitada la recogida de los antecedentes a los supuestos vicios en la fachada y en el pavimento del aparcamiento, motivo de recurso.

Progesa contesta y dice que las patologías provienen de un envejecimiento normal de la finca y que no tiene ninguna responsabilidad.

Los arquitectos Jon y Florian niegan su responsabilidad, dicen que los vicios son de mera ejecución y que las grietas y desconchones del garaje son defectos puntuales de escasa entidad, de los que no deben responder.

Los aparejadores Sres. Artemio y Demetrio contestan que no son responsables de la fachada y que el pavimento del garaje es de buena calidad y que ha faltado mantenimiento. Añaden que se trata de imperfecciones corrientes y no de vicios ruinógenos.

La sentencia recurrida, de fecha 14 de diciembre de 2001 , desestima la demanda en cuanto a los defectos de un murete (pronunciamiento que es firme) y aprecia, en lo que aquí interesa, que los vicios de la fachada son debidos a un error de diseño (imputable a los arquitectos superiores) y que los del pavimento del sótano son debidos a falta de conservación. En suma, estima parcialmente la demanda y condena solidariamente a Jon y Florian a realizar de inmediato y a su costa la reparación de la patología de la finca localizada en el borde de las terrazas o balcones de la fachada, mediante un inyectado y sellado de las fisuras y/o grietas existentes con mortero de resinas, llevando a cabo a la vez un anclaje con tornillos galvanizados o de acero inoxidable que fijen el borde de los voladizos, con apercibimiento de que si no lo verifican se realizará a su costa.

La juez absuelve a Jon Y Florian del resto de lo pretendido, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de la acción ejercitada frente a estos codemandados. Absuelve a Progesa, S.A., Artemio , Demetrio y "Construvaz, S.L. de cuanto se pretende de los mismos en la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas a dicho demandados absueltos.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La comunidad actora argumenta que los vicios en el pavimento del aparcamiento también son ruinógenos (lo habrían admitido los arquitectos en su contestación y con su pericial, del Sr. Juan Carlos ). Añade que la condena debe ser solidaria respecto al defecto de la fachada, porque hubo defecto de ejecución (además de vicio de diseño) y porque no se puede absolver a la promotora, por falta de diligencia en la elección de los profesionales. Concluye que no se le deben imponer las costas, por las dificultades de conocer a los responsables de los vicios (existen dudas de hecho).

Los Sres. Jon y Florian , arquitectos superiores, dicen que el vicio en el parking es puntual (10 o 20 m2) y su perito Sr. Juan Carlos así lo dijo en juicio (7:50' del segundo CD), al igual que los demás peritos, y lo imputan a falta de mantenimiento. Afirman que la demanda se ha estimado en parte y no cabe eximir de costas.

La promotora dice que los defectos del sótano afectan solo a unos 20 m2 sobre 2.000 y es debido a falta de mantenimiento. Añade que solo hubo defecto de diseño en la fachada y ella no debe responder. Concluye que tiene derecho a las costas, porque se le ha absuelto y no hay dudas de hecho.

Los arquitectos técnicos, Sres. Artemio y Demetrio , se oponen porque en el aparcamiento hay simples y puntuales desconchados (solo el perito de la actora lo niega), de escaso coste de reparación (no llega a las 400.000 pesetas).

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 16 de octubre de 2008. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 14 de mayo de 2009 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. EL PAVIMENTO DEL SÓTANO

No es suficiente tomar parcialmente el texto de un escrito de contestación, como hace la recurrente, para considerar que se ha admitido una determinada patología y la responsabilidad. En el hecho tercero, apartado 3 del escrito de contestación de los facultativos superiores (f.212) se recogen las apreciaciones del perito Sr. Juan Carlos y no alegaciones que se pueda considerar como hechos admitidos al amparo del art. 405 LEC . El texto claramente defiende la tesis de que se trata de desconchones de la capa de revestimiento (y, por tanto, no resultado de defectos estructurales), y el texto afirma que es debido a su poco grosor.

En cuanto a la pericial Sr. Juan Carlos (f.224 y declaración en juicio) concreta en su dictamen que al final de la rampa, en zona de maniobras y en alguna plaza de aparcamiento se observa un mayor desgaste y grietas longitudinales y es cierto que habla de "poco grosor" en el dictamen escrito. Pero ello no supone, en absoluto, admisión de responsabilidad de los arquitectos superiores y, además, la afirmación no ha sido corroborada.

En este sentido, el día del juicio Sr. Juan Carlos se contradice, al afirmar que no era predicable un grosor superior y que es suficiente el existente si está protegido y se tapan los sucesivos defectos y que con un adecuado mantenimiento se podría haber arreglado (segundo CD, minuto 9). Sostiene que, por no haberse hecho, los vehículos a su paso percutían sobre el suelo, lo que ensanchaba la llaga, que las lesiones se producen en el punto de inflexión del plano y que procedía un repaso cada año y medio o dos años. Concluye que las juntas sufren una lógica oscilación y salen fisuras (que se deben reponer, sellar y pintar) y que si la junta se sella con el pavimento no hay lesión, porque es elástica ("como una alfombra").

Por su parte, los restantes peritos son unánimes en la consideración de que el vicio es debido a falta de mantenimiento:

a) El perito Sr. Leonardo refiere un "desgaste natural" y fisuras que coinciden con las juntas constructivas, que sufren asentamientos normales, y niega categóricamente que haya poco grueso (aporta, al f.188, la ficha técnica del producto), ni que sean necesarias juntas, y propone "sellar y parchear" y el día del juicio asimila el comportamiento de las resinas al del asfalto;

b) El Sr. Ricardo (f.296) refiere pequeños desconchados en las juntas y ante la rampa, que atribuye también a un desgaste natural; niega que falten juntas, ni que el espesor sea escaso y refiere falta de conservación (se trata de un garaje con 88 vehículos); acompaña también la ficha técnica (f.318);

c) Los propios peritos de la parte actora y recurrente, Sres. Jesús Carlos y Adrian , pese a afirmar en su dictamen (f. 24) la existencia del defecto, lo imputan, alternativamente, o a un defecto de grosor o a la falta de juntas (lo que supone una excesivamente inconcreta determinación de la causa) y hablan de defecto de la "resina" sin concretar su composición, cualidades y resistencia, y el día del juicio admiten no saber si con más grosor se hubiera evitado el desgaste, apuntar a otras causas (que no concretan), parecen predicar superposición de cuarzo (cuando este material está sólo en la rampa, como antideslizante) y no justifican porqué el mantenimiento no es necesario antes de los siete años.

En suma, los recurrentes no han puesto en duda, en ningún momento, que el pavimento no esté homologado conforme a las normas técnicas de la construcción y ha quedado suficientemente claro que, frente a la retirada y reconstrucción total (de un coste muy elevado), los peritos mayoritariamente imputan la causa de los vicios a falta de conservación o mantenimiento y apuntan a reparaciones puntuales, de coste muy moderado. No se ha probado el carácter ruinógeno de estos vicios.

2. LA PETICIÓN DE CONDENA SOLIDARIA POR LOS DEFECTOS EN LA FACHADA

El argumento de que, en el resultado ruinógeno de la fachada, junto a vicios de diseño hay vicios de ejecución y que, por ello, deben ser condenados también los demás agentes de la construcción, no ha quedado suficientemente corroborada con las pruebas practicadas. Hay que tener en cuenta que reciente legislación y jurisprudencia exige un esfuerzo de individualización de las responsabilidades de cada agente de la construcción, lo que obliga a la actora a una tarea de concreción.

La juez razona con detalle (FD 5º) que los defectos de fachada son debidos a que los arquitectos superiores, pese a que el proyecto no lo establecía, acordaron un acabado de los balcones en "greca" en toda la fachada. Dice que este tipo de construcción favorece la entrada del agua hasta el hierro del forjado, que se deteriora con facilidad. Por tanto, para apreciar además responsabilidad por la dirección de la ejecución (de los aparejadores) o por la ejecución material (del contratista) era preciso acreditar que concurrió causalmente otra conducta, lo que el actor no ha conseguido, con las consecuencias del art. 217 LEC .

En este sentido, Sres. Jesús Carlos y Adrian imputan los defectos de la "greca" a una mala ejecución: no haberse controlado en la ejecución que las varillas quedaban bien en posición, número y grueso. Pero no consideran siquiera la posible concurrencia de errores de diseño (lo que debería haber llevado a la actora a no reclamar a los arquitectos superiores).

El acabado en "greca" implica, en el extremo de los balcones, que en un espacio de tan solo 6x6 cm, o de 5-5 cm. (croquis al f. 317), o menos (croquis f.178), hay que colocar las varillas del tercer peldaño a menos de 2 cm. del exterior (el grueso de la varilla es de 8 mm), concretamente, a 1,7 cm.

Por una parte, la afirmación de los peritos de la actora de que hubo "defecto de ejecución" no viene apoyada en catas u operaciones de comprobación sobre el insuficiente espacio de hormigón entre las varillas y la intemperie, como resultado imputable al aparejador o al contratista. Ello implicaría además, para imputar responsabilidad a los ejecutores, exigir casi un encaje de bolillos en la ejecución, lo que no parece propio.

Por otra parte, el perito Sr. Ricardo afirma (f.308) que, aceptado un diseño de estas características, debe admitirse la necesidad de un mantenimiento intenso y no deduce, por tanto, ninguna responsabilidad en la ejecución, sino que la predica solo del diseño, que por sí mismo supone poco grosor de hormigón protegiendo las varillas de acero.

Sr. Leonardo no se pronuncia sobre la causa u origen de estos defectos (f.178).

En suma, no se ha probado que hubiera defectos de ejecución, ni que, en un espacio de 6x6 cm, se colocaran de forma no centrada las varillas de acero.

En cuanto al promotor, dice el recurrente que incurre en responsabilidad por falta de diligencia in eligendo de los facultativos. Sin embargo, este extremo tampoco se ha probado y, como dice la jurisprudencia, no hay la relación de dependencia entre quien encarga una dirección y una ejecución de obra y quien la dirige y la ejecuta en orden a una responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando, pues ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomienda una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en la aplicación de la técnica de la que es titular, no siendo aplicable a estos supuestos la asimilación jurisprudencial del promotor al constructor a los efectos de la responsabilidad decenal (SSTS 7 de octubre de 1983 -RA 5314-, 10 de mayo de 1986 -RA 2678-, 26 de noviembre de 1990 -RA 9047- y 11 de junio de 1998 -RA 4678 ).

Sobre los vicios del murete, la actora no recurre la desestimación, en sentencia, de la demanda.

3. LAS COSTAS

En cuanto a las costas de instancia, es evidente que en este caso las peticiones de la comunidad han sido solo estimadas en parte y no se aprecian especiales dificultades para conocer, antes del pleito, quienes eran los posibles responsables de los vicios, al menos en cuanto a los del aparcamiento. El actor debió hacer un esfuerzo de concreción de responsabilidades o, al menos, de especificación de concausas.

Por otra parte, pese a que la reclamación principal se centraba en los vicios de la cubierta, se pedía para el sótano una reparación desproporcionada (la extracción y sustitución total del pavimento) y el pago de los costes de sustitución del derecho de uso de las plazas de aparcamiento. La causa de la estimación parcial de la demanda no es solo la concurrencia de dudas de hecho razonables, sino el exceso de pedir.

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso a la recurrente.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.