Sentencia Civil Nº 371/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 71/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-08/003621

A.divor.conte L2 / 71/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 444/2008 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Guillermo

Procurador / Prokuradorea: D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO

Abogado / Abokatua: Dª LOLA DE MORA-GRANADOS MARCHÁN

Recurrido / Errekurritua: Dª Adelaida

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS MARÍA DE LAS HERAS MIGUEL

Abogado / Abokatua: Dª MARI LUZ ARGOTE CAMENO

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta en

funciones, D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día catorce de julio

de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 371/10

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 71/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4, derivado de los Autos

de Juicio de Divorcio nº 444/08, ha sido promovido por D. Guillermo , representado por la Procuradora Dª

SOLEDAD CARANCEJA DÍEZ, asistida de la letrada Dª LOLA DE MORA-GRANADOS MARCHÁN, frente a la sentencia dictada

el 21 de octubre de 2009. Es parte apelada Dª Adelaida , representada por la Procuradora D. JESÚS MARÍA

DE LAS HERAS MIGUEL, asistida de la letrada Dª MARI LUZ ARGOTE CAMINO. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D.

Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 21 de octubre de 2009 sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dña. Adelaida , contra D. Guillermo , DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1.- La disolución por divorcio del matrimonio formado por los arriba expresados con todos los efectos legales inherentes a tal resolución.

2.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad, Nahia y Alai, se atribuye a la madre, en cuya compañía quedan, manteniéndose el ejercicio de la patria potestad de forma compartida, de modo que todas las decisiones de importancia que afecten a la vida de los menores deben ser adoptadas de mutuo acuerdo por los progenitores en el ejercicio de su responsabilidad parental.

3.- El padre podrá estar en compañía de sus hijos todos los días del curso escolar durante la hora de la comida recogiéndolos a medio día y llevándolos al colegio por la tarde.

La tarde de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas en que serán devueltos al domicilio materno. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes en que el padre los llevará al colegio por la mañana.

Los puentes los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que se una el puente, y si se une a dos fines de semana de dividirá por mitad.

Mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano siendo la primera mitad los años pares para la madre y la segunda mitad los años impares.

4.- El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 , así como el ajuar doméstico en ella existente se atribuye alos hijos y ala madre bajo cuya custodia qeudan.

5.- El Sr. Guillermo deberá satisfacer para sus hijos y en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 250 euros mensuales por cada hijo, cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, cantidad revisable conforme al IPC que señale el INE, siendo la primera revisión en enero de 2010.

Los gastos extraordinarios (médicos no cubiertos por la Seguridad Social, gafas, aparatos bucodentales, extraescolares concertadas por los padres, campamentos de verano...) serán satisfechos por mitades y partes iguales previa justificación de su cuantía y necesidad.

6.- En lo que respecta al pago de las cargas de la sociedad de gananciales, las mismas deben ser satisfechas por mitades y partes iguales.

7.- Se atribuye a la Sra. Adelaida el uso del vehículo VW Torran ....KGG .

8.- Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Guillermo , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de 14 de diciembre de 2009, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, impugnándose por ésta y el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 8 de febrero de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

CUARTO.- Mediante providencia de 16 de junio de 2010 se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 13 de julio.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos del recurso

El recurrente sostiene su recurso en la disconformidad con la sentencia dictada, por discrepar en la atribución de la custodia a la madre, que reclama compartida, y por el importe de los alimentos, que fija en 250 ¿ al mes por cada hijo, solicitando se reduzca a 200 ¿ a satisfacer por cada uno de los progenitores.

El Ministerio Fiscal se adhiere a tal recurso, pues reclama la modificación de la sentencia para la atribución de la custodia de modo compartido y la satisfacción de alimentos en el modo propuesto por el recurrente.

La parte apelada defiende la resolución y solicita la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre la custodia compartida

Frente a la resolución impugnada el recurrente solicita la fijación de una fórmula de custodia compartida, que sostiene en la lectura que hace de los informes periciales. Aunque no lo menciona de modo expreso, tal pretensión se sostiene en lo dispuesto en el art. 92.5 y 8 del Código Civil (CCv). Esta norma permite en su apartado 5 , en caso de acuerdo, establecer el régimen de custodia compartida si hay acuerdo entre los progenitores. En su defecto el apartado 8 autoriza "excepcionalmente" a que pueda adoptarse, a petición de una de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, siempre que "¿sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

No hay acuerdo, luego el apartado 5 del art. 92 no es aplicable. En cuanto al apartado 8 , consta petición de la parte recurrente e informe favorable del ministerio fiscal, tanto en primera instancia como al contestar al recurso. El único requisito que se discute es, por lo tanto, que sólo de esta forma se proteja adecuadamente el interés superior del menor.

El recurrente se apoya en el informe psicosocial de los Juzgados de Vitoria, que recomienda la adopción de dicha forma de custodia. Efectivamente consta tal informe, favorable a este régimen, pero no pueden obviarse las consideraciones que tuvo en cuenta la sentencia de instancia para optar por otro diferente. En el informe se indica (folios 161 y ss) que la situación de cooperación se ha mantenido hasta la separación, por lo que se comparte la conclusión de la instancia de que no acontece otro tanto desde entonces. Resalta también la sentencia que entre las conclusiones destacan "¿las dificultades de comunicación entre los padres¿", o que los cauces de comunicación "están bloqueados", circunstancias relevantes puesto que no hay acuerdo. En cuanto al informe psicológico de BIZIA (folios 141 y ss), recoge la existencia de un "¿conflicto largamente larvado entre ambos con falta de comunicación e intereses poco afines, disparidad de opiniones en casi cada aspecto de la vida en común, incluidos algunos aspectos sobre la educación de los hijos, más en concreto, el lugar de estudios".

La sentencia ha tenido en cuenta estos datos y no considera conveniente un régimen de custodia compartida. No hay acuerdo entre los progenitores, por lo que sólo puede adoptarse este régimen, según el art. 92.8 CCv , de forma "excepcional". Para apreciar la excepción es preciso acreditar que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Y a la vista de estos informes, no cabe concluir que sólo de este modo pueda considerarse tal cosa. Al contrario, lo señalado por la resolución impugnada tiene fundamento precisamente en las consideraciones de los peritos, que revelan la no concurrencia del requisito legal.

Por todo ello no se entiende atendido el requisito legal para aplicar "excepcionalmente" el art. 92.8 CCv , razón por la que el primer motivo del recurso es desestimado.

TERCERO.- Sobre los alimentos

La segunda razón del recurso es el excesivo importe, a juicio del recurrente, de los alimentos fijados en la resolución recurrida, que señala 250 euros al mes por hijo. Dice el recurrente que por sus ingresos le resulta imposible atender ese importe, además del régimen de atribución que dispone la sentencia, en este punto consentida.

Admite, no obstante, que trabaja, aunque sostiene que a media jornada, lo que supone una nómina de 582 euros al mes. La sentencia indica, no obstante, que lo hace en un negocio familiar, extremo no discutido. Afirma que dicho negocio cuenta con varios trabajadores, lo que tampoco se cuestiona. Sostiene la resolución que se atienden, con ese salario, varios préstamos, algo que tampoco se niega. Expone como el recurrente ha adquirido varios coches y motos, lo que no se discute. Argumenta la resolución que el progenitor obligado vive en casa de sus padres, por lo que no incurrirá en los gastos de manutención que indica, afirmación que tampoco se tacha en el recurso.

Puesto que sólo se argumenta la insuficiencia de ingresos y todos los indicios expresados evidencian otros superiores a los declarados, sin que se cuestione la sentencia al respecto de los que se tienen en cuenta, atendidos a que los ingresos de la madre suponen alrededor de 800 euros al mes, como revelan las nóminas aportadas y la copia de la declaración de la renta, y a las necesidades de ambos hijos, se comparte la prudente fijación de cuantía de la resolución recurrida y por ello se desestima el recurso también en este aspecto.

QUINTO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC las costas se imponen al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, en nombre y representación de D. Guillermo , frente a la sentencia de 21 de octubre de 2009 dictada en los autos de procedimiento de juicio de divorcio nº 444/2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz .

2.- CONDENAR a D. Guillermo a las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.