Sentencia Civil Nº 371/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 241/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCASENTENCIA: 00371/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00371/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 241/2010

SENTENCIA NUM 371/2010

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

En PALMA DE MALLORCA, a trece de Octubre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio sobre medidas en relación a hijos menores, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, bajo el nº 291/2009, Rollo de Sala nº 241/2010, entre partes, de una como demandada-apelante D. Jose Ángel , representada por el Procurador Dª. Sara Coll Sabrafin, y de otra, como actora-apelada Dª. Celestina , representada por el Procurador Dª. Nancy Ruys Van Noolen, asistidas ambas de sus respectivos letrados Dª. Elena Parietti y D. Fernando Caimari. Ha sido parte, apelada en esta alzada, el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 28 de diciembre de 2009, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que estimando totalmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de Doña Celestina frente a Don Jose Ángel debo acordar la siguientes medidas: 1. Se atribuye a Doña Celestina la guarda y custodia de la menor Nayara, siendo la patria potestad compartida.- 2. Residiendo D. Jose Ángel en Nueva Zelanda, podrá visitar a su hija en Palma de Mallorca, cuantas veces le sea posible, siempre que preavise de su llegada en el plazo de un mes e indique la duración de su visita y el domicilio en el que se alojará.- · Dichas visitas deberán respetar el horario escolar y las actividades que pueda llevar a cabo la menor.- · Con ocasión de este régimen de visitas Don Jose Ángel podrá recoger a la menor a la salida de la escuela y reintegrarla a las 19'30 horas en el domicilio materno. Igualmente, durante el fin de semana o días festivos podrá recogerla en el domicilio materno a las 10 horas y reintegrarla al referido domicilio a las 18.30 horas.- · Inicialmente las visitas se realizarán sin pernocta y en presencia de la madre hasta que, de una manera progresiva, la menor disponga del clima de confianza suficiente que permita la ampliación de las mismas.- · El padre podrá contactar mediante medios postales, telefónicos y dispositivos telemáticos (Internet, webcam, e-mail..) cuantas veces quiera sin más obligación que respetar el descanso y los horarios escolares o actividades que pueda practicar la menor.- 3. Don Jose Ángel abonará en concepto de pensión por alimentos para su hija menor la cantidad de quinientos Euros (500 Euros), ingresándola por anticipado en los primeros días de cada mes en la cuenta bancaria abierta en SA NOSTRA. Esta pensión se actualizará anualmente conforme a las variaciones que pueda sufrir el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.- Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso tras su preparación, recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte actora el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedó el presente recurso visto para sentencia. El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En primer lugar y en aras a la exhaustividad de la presente resolución, hay que salir al paso de una mal planteada nulidad de actuaciones y que por ello resulta inabordable en esta alzada. Se basa la solicitud en que, residiendo el demandado apelante en Nueva Zelanda, el emplazamiento para comparecer y contestar a la demanda efectuado por correo certificado internacional para cumplir con garantías las finalidades de tan importante y fundamental acto procesal fue mal realizado, especialmente atendiendo a la enorme distancia geográfica y al uso de distintos idiomas entre el órgano judicial español y el punto de destino de la comunicación. Lo cierto es, sin embargo, que el juzgador de instancia, atendiendo un recurso de reposición interpuesto por la actora, dejó sin efecto su providencia de 7 de octubre de 2009 por la que se decía estar a la espera de la incorporación a los autos del acuse de recibo de la demanda y documentos adjuntos, resolviendo por auto de 11 de noviembre siguiente (por los argumentos que en el mismo se incorporan) tener por emplazado al demandado, sin perjuicio de que la parte demandada pudiera reproducir la cuestión al recurrir la resolución definitiva, dictando en la misma fecha providencia por la que se declaraba a la parte demandada en situación de rebeldía procesal (folios 37 y 38 de los autos principales). Dictada sentencia de fondo el 28 de diciembre de 2009 , compareció la parte demandada y mediante escrito de 3 de febrero de 2010 preparó recurso de apelación contra la misma (folio 58) en relación a las medidas acordadas acerca del régimen de visitas y pensión alimenticia, el cual fue admitido por auto de 5 de febrero de 2010 (folio 65), emplazando a la parte por veinte días para su formalización. En el ínterin y con registro de entrada de 23 de febrero, la representación del Sr. Jose Ángel , presentó escrito en solicitud de nulidad de la sentencia de instancia (folio 69), el cual fue proveído a 4 de marzo en el sentido de declarar su inadmisibilidad (artículo 228 de la LEC ), al estar la parte emplazada para la interposición del recurso de apelación (folio 73). En la formalización del recurso (folios 78 y siguientes) se alude en su alegación segunda al escrito presentado y ya resuelto de petición de nulidad, pero lo cierto es que en el suplico de dicho escrito ninguna referencia se hace a esta cuestión, pues se centra en los motivos de fondo de su preparación y que ya han sido anteriormente expuestos.

No existe, por consiguiente, en esta alzada, a pesar de sucesivas advertencias al respecto, petición formal de nulidad de la sentencia o de las actuaciones practicadas, de modo que no puede ser acordada por este tribunal, todo ello sin entrar, como es obvio, en la consideración de si el emplazamiento del demandado en Nueva Zelanda fue correcto, por ser ajeno a la esfera de decisión de esta Sala.

SEGUNDO.- Entrando, por consiguiente, en lo que comúnmente se denomina "fondo del asunto", el primer motivo de apelación que se refiere en el recurso es el relativo al régimen de visitas instaurado en la sentencia de instancia. En ella se establece y no se discute actualmente, que dada la enorme distancia entre el lugar de residencia del padre y el de la menor, el demandado podrá visitar a su hija cuantas veces le sea posible desplazarse de Nueva Zelanda a esta Isla de Mallorca, preavisando con un mes de antelación y comunicando la duración de la estancia y domicilio de su alojamiento. La disidencia consiste, pues, en que se imponga judicialmente que tales vistas deberán desarrollarse sin derecho a pernocta y en presencia de la madre, tal como antes se avanzaba. Ciertamente, tales restricciones, para quien se desplaza desde las antípodas para estar con su hija, pueden parecer rigurosas, pero entiende este tribunal, en sintonía con lo resuelto en la instancia, que son proporcionadas al caso enjuiciado. Piénsese que la menor nació el 16 de enero de 2005 y que el último contacto personal y físico con su padre acreditado sucedió a finales de 2006 o principios de 2007; que la niña precisará de un tiempo de adaptación para el restablecimiento de la relación paterno-filial en unas condiciones mínimas de estabilidad emocional y que lo que ahora se decide, sin desdeñar los derechos del padre, lo es en aras a procurar el mayor beneficio de la menor y en su interés prioritario, lo que no puede ir en contradicción con los que pretende el progenitor no custodio. Obsérvese -además- que las restricciones aludidas tienen el carácter de "iniciales" y sin perjuicio de su revisión según progrese la relación entre padre e hija, de modo que "intra processum" podrán verse modificadas a tenor de su resultancia, con lo cual, tampoco puede atenderse a una revisión automática por el mero transcurso de dos años, como se pretende en el recurso.

El particular de la sentencia examinado debe, pues, ser confirmado.

TERCERO.- No sucede lo mismo con la cuantía de la pensión alimenticia que la sentencia de instancia fija en 500 € mensuales, actualizables anualmente según IPC.

Ciertamente el artículo 770. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en trances de procedimiento, que "a la vista deberán concurrir las partes por si mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos". La previsión legal se circunscribe a los procesos iniciados por demandas de separación y divorcio y las demás que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil. Pero es que, además, la incomparecencia del demandado, aún declarado en rebeldía, no puede entenderse "injustificada" en los términos del indicado artículo, por todas las circunstancias anteriormente expuestas, para anudar a ella la grave consecuencia de aplicar la "posibilidad" ("podrá", dice la norma) de considerar admitidos los hechos alegados por la parte compareciente.

Es por ello que el tribunal entiende que no se puede partir de una alegación de parte en relación a los reales ingresos de los demandados, para a reglón seguido aceptar la cuantía de la pensión por alimentos solicitada por la actora. Es más, a través de la documental practicada en esta alzada a instancias de la parte demanda, no puede alcanzarse la conclusión que se decía en la demanda acerca de los emolumentos recibidos por el Sr. Jose Ángel , cuando ya en dicho escrito se decía que se carecía de cualquier prueba documental al respecto. También hay que considerar que la Sr. Celestina tiene ingresos propios, evaluados en 1.300 €/ mes por 14 pagas y que y que se procura un sobresueldo dando clases de repaso de matemáticas, con lo cual está en condiciones de colaborar al sostenimiento de su hija.

En estas condiciones descritas, habrá que acudir al prudente arbitrio judicial, contrario a la mera arbitrariedad proscrita en el artículo 19 de la Constitución Española, para concluir que, según los datos barajados en autos, la pensión alimenticia debe ser rebajada hasta la cifra de 250 € al mes, manteniendo el resto de disposiciones que el efecto contiene la sentencia apelada.

CUARTO.- Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional (arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª. Sara Coll Sabrafin, en nombre y representación de D. Jose Ángel , contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 16 de Palma, en los autos Juicio sobre medidas en relación a hijos menores de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en el único aspecto de fijar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija común de los litigantes y a cargo de D. Jose Ángel , en la cantidad de 250 € mensuales, manteniendo el resto de pronunciamientos que la sentencia combatida contiene.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.