Sentencia Civil Nº 371/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 488/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta

Da. PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistradas

Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO

Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de septiembre de dos mil diez

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de La Laguna, en autos de Juicio Ordinario no. 620/2009, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Iluminada Marco Flor, bajo la dirección de la Letrada Da. Ángela Margarita Dorta Espineira en nombre y representación de D. Gabriel , contra D. Maximo y Da. Carmela , representados por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier González Díaz ; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha quince de enero de dos mil diez , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dna. Iluminada Marco Flor actuando en nombre y representación de D. Gabriel que actúa en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria, contra D. Maximo y Dna. Carmela , representados por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal y asistidos por el Letrado D. Francisco Javier González Díaz, y en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora en esta primera instancia.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Raquel Guerra López, bajo la dirección de la Letrada Da. Ángela Margarita Dorta Espineira, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Jorge Lecuona Torres, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier González Díaz; senalándose para votación y fallo el día veintisiete de septiembre del corriente ano.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda, en la que el actor ejercita la acción de retracto de colindantes, por estimar que no se cumple en el supuesto de autos el fundamento legal de tal derecho, por lo que procede estimar la improcedencia de la acción ejercitada conforme a la doctrina jurisprudencial que recoge.

Recurre el actor quien reitera su pretensión alegando error en la aplicación del derecho y de la doctrina jurisprudencial, y en la valoración e interpretación de la prueba, manteniendo que se dan todos los requisitos legales para la estimación de la acción, y que la sentencia es incongruente porque no resuelve el retracto de comuneros también ejercitado en la demanda. Finalmente insta la no condena en costas. El apelado, se opone al recurso, e impugna la sentencia manteniendo que no concurren en este caso los requisitos legales necesarios para la estimación de la acción, concretamente la consignación del precio, el plazo para el ejercicio de la acción ni el derecho de retracto porque el que en su día debió de ejercitarse era el de coherederos.

SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones procede la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.

TERCERO.- Analizados en primer lugar los motivos del recurso de apelación, formulado por el actor, debe desestimarse la alegación de incongruencia referida a la sentencia, y debe ser así, pues de la lectura de los hechos de la demanda y de la prueba practicada, no cabe deducir que el actor ejercitara el retracto de comuneros al que sólo hace referencia en los fundamentos de derecho, y si bien se funda en que las dos fincas, actualmente perfectamente diferenciadas aún cuando tengan algún elemento común, como la entrada, fueron en su día un único predio, es lo cierto que la división del mismo se hizo en la partición hereditaria de los bienes de los abuelos maternos de los actores fechada en 1966, y desde entonces existen dos fincas diferentes atribuidas a dos titulares distintos. No existe así la copropiedad alegada, que además hubiera incidido en la venta que ahora se pretende retraer, pues afectaría a las facultades del vendedor de los demandados, quien por cierto ya adquirió su finca independiente de la de los actores.

CUARTO.- En cuanto a los dos motivos del recurso tanto de derecho como de hecho, lo que pretenden es desvirtuar la apreciación que de la situación de hecho realiza la juzgadora a quo, pues no cabe duda del acierto de la fundamentación jurídica de la sentencia, tanto al establecer los requisitos legales del retracto ejercitado como de la jurisprudencia aplicable al supuesto. En todo caso, siendo la aplicación de la doctrina jurisprudencial lo que determina la improcedencia de la acción cabe mantener que la misma referida a que : "Siendo la acción ejercitada en el presente proceso la de retracto de colindantes, no es baldío recordar su concepto y función. Se trata de un retracto legal que el artículo 1521 del Código civil define como subrogación, pero que realmente es el poder para adquirir una cosa una vez transmitida a tercero, con las mismas condiciones que éste; lo que constituye un límite a la propiedad en interés privado, en cuanto queda restringido el derecho de propiedad del adquirente a mantenerlo. La finalidad del retracto de colindantes, como dice la sentencia de 18 de abril de 1997 reiterada en la del 20 de julio de 2004 , es facilitar remedio a la división excesiva de la propiedad territorial rústica, siendo justificación del mismo, como anaden las sentencias de 12 de febrero de 2000 y 18 de octubre de 2007 , el interés público a fin de evitar la excesiva división de la propiedad prevaleciendo el interés de la agricultura".

Doctrina que sigue siendo recogida en recientes sentencias del Tribunal Supremo, como la transcrita de 29 de mayo de 2009 , o de 2 de Febrero de 2007 , que por resolver un supuesto muy similar al de autos también merece ser reproducida: " En realidad, el motivo contiene un alegato más propio de la instancia que del recurso de casación, y manifiesta claramente el intento de imponer, a todo trance, la concurrencia de los requisitos precisos para el retracto ejercitado en función de su finalidad, principalmente el carácter rústico de la finca, la condición de agricultor del actor y la actividad agrícola desarrollada en la finca objeto del retracto, datos que se extraen de la revisión del material probatorio aportado al proceso, cuya nueva valoración por la Sala pretende el recurrente, con olvido de que este recurso no constituye una tercera y postrera instancia en la que pueda analizarse nuevamente la totalidad de la prueba y revisar de ese modo el juicio de hecho realizado por los órganos inferiores.

Se ha de estar, pues, a la resultancia probatoria consignada en la instancia, al no haber sido desvirtuada debidamente, y se impone, por tanto, la evidencia de la ausencia de cultivo de cualquier clase en la finca adquirida por los demandados y la falta de acreditación del uso agrícola de la finca del actor, así como de su condición de agricultor, y a partir de esas circunstancias la solución que la Audiencia Provincial de al caso resulta plenamente acertada, habiendo aplicado correctamente la doctrina de esta Sala, plasmada, además de las sentencias que se citan en la resolución recurrida, en las de 12 de febrero de 2000 y de 20 de julio de 2004, como más recientes, manifestando la primera de ellas que «la justificación del retracto de colindantes viene a ser de interés público a fin de evitar la excesiva división de la propiedad y no la de satisfacer aspiraciones de mejoramiento económico, más o menos legítimas, de los particulares ( Ss. 25-11-1895 , 11-2-1911 , 5-6-1945 , 17-12-1958 y 31-5-1959 ), prevaleciendo el interés de la agricultura, y esta finalidad es la que debe presidir la interpretación del artículo 1253 , por lo que esta clase de retracto actúa como carga de derecho público que limita la propiedad, motivada por el interés general ( Sentencia de 22-1-1991 )»; y la segunda, con cita de la Sentencia de 18 de abril de 1991 , se expresa en los siguientes términos: «es doctrina jurisprudencia de esta Sala la que determina que la finalidad del retracto de colindantes es facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial rústica -minifundio-, allí donde tal exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de riqueza; finalidad la expresada que debe presidir la interpretación del artículo 1253 del Código Civil , y que como todos los retractos legales, y lo es el de fincas rústicas colindantes, son limitaciones de tal clase de propiedad, a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general, por lo que habrá de orientarse a cada caso concreto, a fin de que se obtenga el resultado querido por el legislador (por todas, sentencia de 22 de enero de 1991 )».

QUINTO.- La cuestión pues queda reducida a la apreciación de si el retracto que se pretende ejercitar cumple con las funciones sociales que lo fundamentan. De la prueba practicada cabe concluir, como la juzgadora a quo, que efectivamente el retracto pretendido carece de tal fundamento. En primer lugar, y por lo que se refiere a la finca vendida, la que es objeto de retracto, si bien no cabe duda que está calificada como rústica, no lo es menos que de acuerdo al plano catastral aportado por el actor( folios 19 a 21) está en el límite del suelo de naturaleza urbana, y que registralmente se describe como: "casa habitación de una sola planta que mide treinta y seis metros cuadrados y patios contiguos hacia el norte que mide un área y noventa y tres centiáreas". Es decir, que no sólo su destino es el de vivienda, sino que, en ningún momento, se alega o demuestra que se trate de una finca destinada al cultivo.

En segundo lugar y respecto de la finca del actor, al igual que la anterior tiene construcciones y patios, y se ubica en igual zona que la de los demandados; en cuanto a su destino, ciertamente, pese al informe, que emite el recurrente fundamentando su recurso, relativo al cultivo de la cana, es lo cierto que el propio actor sólo reconoce que en una de las construcciones guarda los aperos que utiliza para el cultivo de otras fincas, y que en el terreno hay canas que se cortan y utilizan en las vides y que también se venden, en ningún caso el actor ha reconocido que se dedique al cultivo de la cana, y es más en la demanda lo que alegó era que se dedicaba al cultivo de la uva, y siendo ello cierto, no lo es menos que tales cultivos se realizan en fincas distintas y no colindantes a las de esta litis. En consecuencia, en ninguna de las dos fincas colindantes objeto de este procedimiento se da un cultivo o explotación agrícola que determine y acredite un beneficio o interés económico derivado de la explotación agraria de las misma y que, en definitiva, justifique el retracto que se pretende, sin que pueda apreciarse a tales efectos los proyectos de futuro que invoca el recurrente.

SEXTO.- En cuanto a la condena en costas procede mantener la resolución recurrida que fija la condena de la parte que ha visto desestimadas todas sus pretensiones, sin que pueda apreciarse circunstancias relevantes en autos que justifiquen alterar tal pronunciamiento.

SEPTIMO.- Finalmente y respecto de la impugnación formulada por el demandado, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia desestimatoria de la demanda hacen innecesario, por carecer ya de interés el impugnante, el análisis de la impugnación.

OCTAVO.- Desestimado el recurso de apelación, procede la condena del recurrente al pago de las costas de esta alzada, debiendo el impugnante abonar las generadas por su impugnación. ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

1o.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Da. Ma. Iluminada Marco Flor en nombre representación de D. Gabriel , quien ha actuado por sí y en nombre de la comunidad hereditaria de Da Loreto .

2o.- Desestimar la impugnación formulada por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal en nombre representación de D. Maximo y Da Carmela .

3o.- Confirmar la sentencia dictada el 15 de enero de 2010 por el Juzgado de 1a Instancia no 5 de La laguna en Autos de Juicio Ordinario no 620/2009.

4o.- Condenar al recurrente al pago de las costas de generadas por su recurso y al impugnante las causadas por su impugnación.

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15a de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-