Sentencia Civil Nº 371/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 354/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00371/2010

Rollo 354/10

SENTENCIA NUM. 371

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Jose Jaime Sanz Cid

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Miguel Angel Sendino Arenas

D. Jose Manuel de Vicente Bobadilla

En Valladolid a quince de diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000705 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000354/2010, en los que aparece como parte apelante, Natividad , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA AURORA PALOMERA RUIZ, asistido por el Letrado D. FELIPE MORENO MARTINEZ, y como parte apelada, Borja , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. EMILIA CAMINO GARRACHON, asistido por el Letrado D. FELIPE JUAN CARREÑO, sobre división de cosa común.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 19 de Noviembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Estimo íntegramente la demanda presentada por D. Borja contra Dª. Natividad y, en consecuencia:

1º.- Declaro la disolución del condominio existente entre las partes sobre la vivienda sita en Ribas del Campo (Palencia) inscrita en el Registro de la Propiedad e Astudillo, al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca nº NUM003 , declarando su carácter indivisible, y ordenando en defecto de convenio entre las partes su venta en pública subasta, previa valoración pericial y con admisión de licitadores extraños.

2º.- No se hace especial pronunciamiento en costas."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandada se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día 7 de diciembre en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Jose Manuel de Vicente Bobadilla.

Fundamentos

PRIMERO: DON Borja formuló demanda contra DOÑA Natividad en ejercicio de la acción de división de la cosa común respecto de una finca sita en Ribas del Campo (Palencia).

El demandado invocó falta de competencia territorial en atención al lugar donde está sita la finca.

El juez "a quo" estimó íntegramente la demanda, rechazando la excepción de falta de competencia. Se argumenta en primer lugar que dicha excepción debió plantearse mediante declinatoria dentro de los primeros diez días del plazo para contestar a la demanda (artículo 64 LEC ); y en segundo lugar, el juez de instancia considera que la acción de división de la cosa común es de naturaleza mixta, lo que conduce a la aplicación del fuero general del domicilio del demandado previsto en el artículo 50 LEC .

SEGUNDO: El recurso de apelación se centra exclusivamente en la alegación relativa a la falta de competencia territorial.

Según el recurrente, la acción de división de la cosa común es una acción real, citando en apoyo de su tesis el AAP Barcelona, de 16 de junio de 2.004; el ATSJ Valencia de 11 de septiembre de 2.008 ; el AAP Coruña de 7 de mayo de 2.004 y la STS de 2 de julio de 2.004 .

Siendo ello así, el criterio competencial aplicable sería el previsto en el artículo 52.1.1º LEC . El artículo 54.1 del mismo Cuerpo Legal califica el citado criterio competencial como norma de carácter imperativo, lo que exige al juez su apreciación de oficio, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 58 LEC , sin necesidad de que las partes propongan en tiempo y forma la declinatoria.

TERCERO: La primera cuestión que se plantea es, por tanto, si las normas de competencia territorial imperativa pueden plantearse al margen de la declinatoria.

La respuesta ha de ser afirmativa, pues el artículo 59 LEC expresamente dispone que fuera de los casos en que la competencia territorial venga determinada por reglas imperativas, la falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando se proponga en tiempo y forma la declinatoria.

A sensu contrario, hemos de colegir, por tanto, que tratándose de normas imperativas de competencia territorial, la cuestión sí puede plantearse al margen de la declinatoria.

En este mismo sentido, el artículo 54.1 LEC excluye la posibilidad de que la sumisión expresa o tácita pueda dejar sin efecto la aplicación de una norma de competencia territorial de carácter imperativo.

El cauce procesal previsto en estos casos, para la primera instancia, es el del artículo 58 LEC , según el cual, el tribunal examinará de oficio su propia competencia territorial inmediatamente después de presentada la demanda, y previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, lo declarará así mediante auto, remitiendo las actuaciones al tribunal que considere territorialmente competente.

El apelado suscita otra cuestión relacionada con este precepto, pues entiende que si el tribunal no plantea la cuestión inmediatamente después de presentada la demanda, ya no es posible suscitar la cuestión de competencia.

El Tribunal Supremo venía resolviendo esta objeción señalando que cuando la norma competencial, aunque sea atributiva del territorio, es imperativa, las razones que obligan al órgano jurisdiccional a vigilar de oficio su jurisdicción y su propia competencia objetiva y funcional, son asimilables a las que imponen al Juez de un territorio judicial como necesario. Por tanto parece que son las normas que hoy regulan el comportamiento del órgano jurisdiccional para hacer valer las reglas de la jurisdicción, competencia objetiva y funcional, las que deben aplicarse cuando el fuero territorial sea indisponible, bien por una interpretación integradora de los conceptos que comprenden la incompetencia «por razón de la materia» (interpretación extensiva), bien por analogía en función de la identidad de razón, conforme al art. 4.1 CC , teniendo, además, presente que cuando el legislador ha establecido, sin ambages, fueros territoriales indisponibles ha atribuido al Juez el deber de vigilancia ex officio en parangón con la competencia objetiva ( STS de 29 de octubre de 1.993 ).

Tratándose de una cuestión de orden público procesal, esta incidencia debería plantearse, por tanto, tan pronto como sea advertida, como ocurre con las cuestiones de falta de competencia internacional o de falta de jurisdicción (art. 38 LEC ) o de competencia objetiva (artículo 48 LEC ).

Sea como fuere, el tribunal de apelación no puede ver limitada la posibilidad de conocer acerca de falta de competencia territorial imperativa por el simple hecho de que el juez "a quo" no lo haya apreciado en el momento inicial del proceso.

El artículo 67 LEC , tras afirmar que contra el auto que resuelva sobre la competencia territorial no se dará recurso alguno, proclama que en los recursos de apelación "solo se admitirán alegaciones de falta de competencia territorial cuando, en el caso de que se trate, fueren de aplicación normas imperativas".

Por consiguiente, aunque el auto que dicte ex art. 58 LEC no sea recurrible, el tribunal de apelación sí ha de conocer acerca de la cuestión de competencia territorial imperativa, ex artículo 67.2 LEC , si se plantea con ocasión del recurso formulado contra la sentencia que pone fin al procedimiento, como es el caso que nos ocupa.

CUARTO: La aplicación al caso del fuero imperativo contemplado en el artículo 52.1.1º LEC o bien del fuero dispositivo previsto con carácter general en el art. 50 LEC depende de la calificación jurídica de la denominada acción de división de la cosa común.

El apelante cita una serie de resoluciones, entre ellas una del Tribunal Supremo, en las que se considera que esta acción tiene naturaleza real.

Sin embargo, el juez "a quo" entiende que se trata de una acción mixta, cuyo encaje debe residenciarse, a efectos competenciales, en el artículo 50 LEC .

El concepto de acciones mixtas ha venido siendo objeto de crítica tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, aunque su admisión por los tribunales vino de la mano del artículo 62.4º LEC 1.881 , que hoy carece de vigencia.

La STS de 15 de diciembre de 1.999 , citada en la resolución recurrida, señala que "haciendo abstracción de la polémica doctrinal, así como de la problemática sustantiva civil en relación con la existencia de las acciones y derechos mixtos (la S 10 Jun. 1943 pone de relieve que doctrinalmente prevalece la tendencia eliminatoria, y la de 4 Dic. 1961 destaca que el CC no las admite), resulta evidente la pervivencia de las denominadas acciones mixtas en la perspectiva procesal de la determinación de la competencia jurisdiccional territorial u horizontal, y ello es así porque el art. 62.4 LEC no ha sido derogado (en el momento en que se dicta la sentencia), y además la posibilidad de su aplicación práctica constituye una realidad procesal (tanto en la antigua jurisprudencia - SS 20 Feb. 1893 , 11 May. 1898 , 27 Sep. 1905 - como en la moderna - SS 10 Jun. 1943 , 27 Dic. 1956 , 4 Abr . y 5 Dic. 1961 , 29 Ene. 1964 , 4 Mar. 1972 -), sin perjuicio de reconocer que tienen un carácter excepcional, que es una figura de contornos imprecisos y que ha resultado notablemente constreñido su ámbito, por cuanto que si bien algunas sentencias admitieron la aplicación de su fuero a los supuesto de concurrencia de acciones personales y reales ( SS 24 Dic. 1934 , 4 Ago. 1935 , 3 May. 1949 -alude obiter-), esta doctrina se rechaza por la jurisprudencia posterior (iniciada en las SS 7 Dic. 1940 , 2 Jul. 1941 y 8 Jul. 1942 ), al sostenerse que no basta la concurrencia, porque rige la acción básica, de donde resulta la actual jurisprudencia consolidada relativa a la acumulación de acciones, en cuyo caso la competencia se determina con atención a la principal, la de mayor contenido económico, o al mayor número. Por lo expuesto, no resulta aceptable entender que hay acción mixta cuando se ejercitan conjuntamente acciones personales y reales. La aplicación de la doctrina queda reservada, además de las antiguas mixtas (las divisorias, vgr: para la actio communi dividundo S 12 Ago. 1901), para los casos de acciones complejas, es decir, de naturaleza en parte personal, y en parte real (así SS 28 Jul. 1883 , 1 May. 1897 , 30 Ma r. 1889 -petición de herencia-; 11 May. 1898 , 17 May. 1932 , 7 Dic. 1940 , 26 Oct. 1951 , 4 Abr . y 5 Dic. 1961 , entre otras)".

Derogado en la actualidad el antiguo artículo 62.4 LEC 1.881 , no parece que pueda tener amparo legal la pervivencia, a efectos procesales, de las denominadas acciones mixtas.

Actualmente, la generalidad de las Audiencias Provinciales considera que la acción de división de la cosa común es una acción real.

Además de las resoluciones señaladas por el recurrente, podemos citar el AAP Madrid, de 29 de enero de 2.007, según el cual, la acción de que se trata es una acción real sobre la finca, de lo que se deriva que corresponde la competencia territorial al lugar donde esté sita la finca (art. 52.1.1º de la L.E.C ).

En el mismo sentido, el AAP Madrid de 13 de abril de 2.010 proclama que es una acción de naturaleza real que tiende a la obtención de un derecho de propiedad en exclusiva sobre una parte material de la cosa común que, en el caso de ser indivisible quedará sustituido por una parte del precio obtenido con la venta de la cosa.

La Sala comparte este mismo criterio y en consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, puesto que el artículo 52.1.1º LEC recoge un fuero imperativo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 54.1 LEC .

QUINTO: Las costas de primera instancia se imponen a la parte actora, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

ESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la procuradora DOÑA AURORA PALOMERA RUIZ en nombre y representación de DOÑA Natividad , contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2009, dictada en autos de Juicio Ordinario num. 705/09 del Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Valladolid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y DESESTIMANDO por razones procesales la demanda, DECLARAMOS que el juzgado del que dimana el presente recurso no es competente para conocer de la acción ejercitada.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte actora. Las causadas por este recurso no se imponen a ninguna de las partes.

Frente a la mentada sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Procédase a la devolución al apelante del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.