Sentencia Civil Nº 371/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 557/2010 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 557/2010-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 276/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VIC

S E N T E N C I A Nº 371/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 276/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vic, a instancia de PROQUIMIA, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inma Lasala Buxeres, contra COMERCIAL QUÍMICA GIRONINA, S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni Bas. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día cuatro de marzo de dos mil diez por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que, estimando íntegramente la demanda presentada por la entidad PROQUIMIA, S.A., representada por el Procurador D. Samuel Rierola Serrat, y defendida por el Letr ado D. Jordi Pallarès, contra la entidad COMERCIAL QUÍMICA GIRONINA, S.L., representada por la Procuradora Dña. Maria Teresa Bofias Alberch y defendida por el Letrado D. Joan Xifra y desestimando íntegramente la petición de compensación de créditos formulada por la entidad COMERCIAL QUÍMICA GINONINA, S.L. frente a la entidad PROQUIMIA, S.A.:

A) Declaro resuelto por incumplimiento de la entidad COMERCIAL QUÍMICA GIRONINA, S.L. el contrato de suministro en exclusiva de 21 de octubre de 2004 celebrado entre las partes.

B) Condeno a la parte demandada, la entidad COMERCIAL QUÍMICA GIRONINA S.L., a pagar a la parte actora, la entidad PROQUIMIA, S.A., la suma de 279.480,46 euros, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada.

C) Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Comercial Química Gironina, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma mediante su escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el pasado día 2 de junio corriente.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del litigio en primera y segunda instancia.

La demanda rectora del presente litigio fue promovida en marzo de 2009 por Proquimia SA con el fin de obtener un pronunciamiento que declarase la resolución por falta de pago del contrato de distribución convenido en fecha 21 de octubre de 2004 con Comercial Química Gironina SL (en delante, CQG) y la consiguiente condena de esta última al pago de la cantidad adeudada (279.480,46 €).

El distribuidor demandado admitió la realidad del crédito de Proquimia al tiempo que alegaba, por la vía del artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), un crédito a su favor por un importe de 243.892,66 euros derivado de sendos incumplimientos del fabricante o concedente.

La sentencia de primera instancia estima en su integridad la acción de condena de Proquimia y desestima el crédito invocado por CQG por las razones que se exponen en dicha resolución definitiva, que es impugnada por la sociedad demandada.

SEGUNDO.- Limitado ámbito de la segunda instancia.

A los efectos del artículo 465.5 LEC debe advertirse que el ámbito de la presente alzada se circunscribe al crédito compensable aducido por CQG, puesto que (i) nada se arguye en el recurso acerca del crédito de Proquimia y dado que (ii) este litigante no reitera en la segunda instancia los impedimentos de índole procesal que expuso en la primera relativos al dudoso encaje de la alegación de crédito compensable efectuada por CQG en la contestación a la demanda en la hipótesis prevista en el mencionado artículo 408.1 LEC .

TERCERO.- Falta de conformidad del producto del fabricante y pérdida de clientela para el distribuidor.

En primer lugar, la sociedad demandada entiende que debe ser resarcida con 158.733 euros por la "pérdida de nuevos clientes por causa de las deficiencias técnicas y químicas del producto suministrado por Proquimia y distribuido por CQG".

Digamos enseguida que el contrato litigioso, con una duración prevista de cinco años prorrogables, no ha desplegado toda su vigencia ya que el fabricante ha promovido su resolución anticipada por incumplimiento del distribuidor, de conformidad con lo prevenido en el primer inciso del pacto 11º de ese contrato.

Así pues, en el supuesto enjuiciado no nos hallamos ante la hipótesis de terminación del contrato por cumplimiento del plazo pactado o por desistimiento unilateral de alguna de las partes, para cada una de cuyas hipótesis la cláusula 12ª del contrato contempla específicas consecuencias indemnizatorias.

Tampoco nos hallamos en la tesitura de hacer una aplicación analógica de los preceptos reguladores de la indemnización del agente a la terminación de un contrato de esa naturaleza (artículos 28 y 29 Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia), conforme autoriza el Tribunal Supremo (por todas, STS Pleno de 15 de enero de 2008 , seguida por las sentencias de 30 de abril y 22 de junio de 2010 ), puesto que esa aplicación descansa en el previo cumplimiento por el agente de sus obligaciones contractuales (artículo 30 , a/ LA), lo que aquí claramente no se da.

Desde esta perspectiva es estéril todo debate teórico acerca de la titularidad de la cartera de clientes del fabricante que comercializa sus productos por medio de un tercero distribuidor, ya que, establecido que esa modalidad de colaboración empresarial no persigue sino la máxima penetración de la marca en el mercado, es indiscutible que la titularidad de la clientela es dual: formalmente los clientes pertenecen al distribuidor, quien actúa frente a ellos como vendedor en nombre propio, pero económicamente son del fabricante, ya que es la marca de éste la que penetra en el mercado, por bien que el fabricante no aparezca como contratante directo del comprador. Todo lo cual es perfectamente compatible con el hecho de que al inicio de la relación ahora litigiosa Proquimia pagase un precio sustancial por la adquisición del fondo de comercio -primordialmente clientela- atesorado por CQG después de años de trayectoria comercial en las comarcas de Girona y aledañas distribuyendo productos de competidores de Proquimia.

Lo que arguye CQG es que dicho fabricante le suministró productos de limpieza para lavandería industrial carentes de la eficacia prometida, lo que motivó las quejas de sus clientes y más tarde el desistimiento por éstos de la compra de productos Proquimia, lo que le irrogó notables perjuicios patrimoniales.

La concurrencia de los invocados defectos del producto es indiscutida, como lo prueba el reconocimiento de ese hecho por parte del letrado de Proquimia en el trámite de conclusiones en el juicio, en vista de la claridad con que se habían manifestado en ese acto Alfredo y Cipriano , técnico y jefe de ventas de Proquimia respectivamente en los años 2004-2008, así como Francisco y Felicisima , titulares de sendas lavanderías en Girona y Figueres que emplearon durante un tiempo productos de la marca Proquimia.

Por si cupieran dudas, nótese que en el convenio de reconocimiento de deuda suscrito por los aquí litigantes en fecha 9 de noviembre de 2006 las partes establecieron una deuda a cargo de CQG por valor de 154.003 euros tras significar que en su determinación habían tenido en cuenta "los abonos y reclamaciones pendientes" y que la iliquidez del distribuidor provenía en parte de "problemes tècnics aliens a la seva gestió comercial que han repercutit en una pèrdua de clientela" (doc. 2 demanda). Y que en mayo de 2009 -con la demanda judicial ya planteada- Proquimia dirigió a CQG una "propuesta de futuro" para continuar con su vínculo estable de colaboración durante otros siete años partiendo de que la deuda del distribuidor en ese instante era de 287.153 euros, ofreciendo el fabricante a CQG una bonificación especial de 25.000 euros más IVA "como primera compensación por pérdida de clientes" y que la consiguiente hipoteca inmobiliaria por el resto se pagase a diez años a interés cero "como segunda compensación por pérdida de clientes, y que a precio de mercado significan 70.694 euros" (doc. 4 contestación demanda).

Sin duda son inconsistentes los cálculos efectuados por el auditor Plácido -él mismo hubo de admitirlo en juicio- para fijar el daño patrimonial derivado de la pérdida de clientes de CQG por los defectos de los productos de Proquimia; se carece de base para sostener que, excepción hecha de los dos clientes antes mencionados, la pérdida de clientes padecida en la rama de productos de lavandería por parte de CQG sea atribuible a las carencias de los productos por ella suministrados y no a los avatares propios del libre comercio.

Ello sentado, visto el silencio del fabricante demandante acerca de la razón por la que ofertó en mayo de 2009 a CQG un resarcimiento tan específico en concepto de "pérdida de clientes", no cabe sino atribuir a ese ofrecimiento el valor de un auténtico acto propio (artículo 111-8 del Codi civil de Catalunya), y establecer en esa cifra líquida el importe de la justa reparación de ese perjuicio patrimonial (99.694 €).

CUARTO.- Supuesto perjuicio por la obligada contratación de comerciales improductivos.

La segunda de las partidas resarcitorias reclamada por el distribuidor demandado (23.963,66 €) versa sobre el "coste de los comerciales contratados por CQG cuya productividad fue nula por causa del incumplimiento por causa de Proquimia de las condiciones y compromisos que forzaron la contratación de los mismos".

La sentencia del Juzgado rechaza todo crédito basado en esa fundamentación por entender que en la dogmática del contrato del tipo del que nos ocupa el distribuidor actúa por su cuenta y riesgo, de tal manera que debe asumir el coste de su estructura empresarial.

Esta última afirmación es cierta, pero se echa en falta algún razonamiento vinculado con las circunstancias de hecho concretas aducidas por CQG en apoyo de ese crédito compensable.

Revisadas las actuaciones hemos de concluir que no se advierte incumplimiento alguno de Proquimia en el apartado que nos ocupa.

Es de ver que la distribución concedida en octubre de 2004 a CQG comprendía la provincia de Girona con exclusión expresa de las comarcas del Ripollès y la Cerdanya, dado que en estas últimas Proquimia ya contaba con un distribuidor (Higitec). Conforme explicó en juicio Cipriano , a la sazón jefe de ventas de Proquimia, Higitec tuvo un comportamiento desleal con esa empresa, por lo que prescindieron de sus servicios y decidieron adjudicar ambas comarcas a CQG, con quien convinieron la contratación en calidad de comercial de Juan Pablo , conocido de Desiderio , presidente del consejo de administración de Proquimia. No se prueba imposición alguna de Proquimia para la contratación por CQG de ese comercial, por lo que no cabe atribuir la supuesta improductividad o inidoneidad del mismo a Proquimia.

Lo mismo cabe decir de Coral , contratada por CQG en junio de 2008 en calidad de comercial, ya que no sólo cubría las dos comarcas antes citadas (también actuaba en la Garrotxa, según explicó ella misma) sino fundamentalmente porque se carece de datos para sostener que su actividad resultara por completo improductiva para su empresa.

Por último, el recurso hace alusión a un supuesto incumplimiento por parte del concedente de una específica obligación contractual, aquella por la cual "Proquimia se compromete a iniciar el traspaso paulatino de los clientes que actualmente está atendiendo en la zona, siempre y cuando no haya oposición por parte del cliente y las condiciones lo permitan" (pacto 5º, f/ contrato). Lo cierto es que no hay evidencia alguna del incumplimiento por Proquimia de esa por otra parte tan condicionada obligación; sólo consta, por boca del propio Cipriano , que las dificultades surgidas para que clientes de Proquimia pasasen a adquirir los productos de esa marca a través de CQG estaban plenamente justificadas (compromisos contractuales vigentes con terceros).

QUINTO.- Vulneración por el fabricante de la exclusividad del distribuidor y consiguiente perjuicio patrimonial.

El tercero de los créditos resarcitorios reclamado por CQG se refiere a la violación del pacto de exclusividad que habría cometido Proquimia al ofertar en el mercado directamente productos de la marca Diprotel, competidores de los de la marca Proquimia.

En el contrato litigioso las partes se concedieron "exclusividad recíproca" (pacto 5º, e/), lo cual significa, a los efectos que aquí interesan, que el fabricante debía abstenerse de comercializar por sí o por medio de terceras personas en el área geográfica asignada productos que resultasen competidores de las gamas concedidas a CQG.

Es un hecho indiscutible -así lo admitió el letrado de la actora en el trámite de conclusiones- que Diprotel SA pertenece al grupo empresarial que encabeza Proquimia; además, las hojas registrales obrantes en autos evidencian la identidad de sus rectores (folios 406-423), y los testigos Alfredo y Cipriano confirmaron que ambas empresas compartían domicilio social y establecimiento fabril. O sea que, como sostuviera en juicio Cipriano , "Diprotel forma parte de Proquimia".

También se ha acreditado, primordialmente a través de los dos testigos citados, que desempeñaban cargos de responsabilidad en Proquimia entre 2004 y 2008, que en la época de vigencia de la distribución exclusiva de los productos Proquimia por parte de CQG dicho fabricante también ofertaba en la misma zona geográfica productos de su marca blanca denominada Diprotel, destinada al mismo segmento de potenciales clientes (empresas de lavandería industrial) que el de los productos de la marca Proquimia.

En definitiva, cabe apreciar una flagrante e injustificada violación por el fabricante/concedente de la exclusiva de venta ostentada por CQG derivada de los hechos expuestos.

Por el contrario, cabe sostener que la venta de un saco de detergente marca Proquimia efectuada por Antonio Rabert SA, distribuidor de ese fabricante para la comarca del Ripollès, en un establecimiento de Camprodon no constituye un verdadero supuesto de vulneración de la exclusividad de CQG, atendido el carácter episódico de aquella venta, su mínimo importe (83 €) y la finalidad estrictamente privada que la motivó (consumo particular de la propietaria del bar El Casal).

Ahora bien, la traducción económica del perjuicio patrimonial derivado de la vulneración de la exclusividad de CQG no puede asentarse en lo dictaminado por el perito Plácido . Baste advertir (1) que Hotel Alcor no fue cliente de Proquimia sino a partir de julio de 2009, (2) que el hotel Samba de Lloret de Mar era cliente de Proquimia desde marzo de 2004, (3) que no se acreditan ventas por parte del distribuidor Rabert SA al hotel Sant Roc o al bar El Caliu de Camprodon y, en fin, (4) que se ignora cuál sea la base que permitiera a dicho perito apreciar semejanzas entre los hoteles Sant Roc de Camprodon y Noray de Lloret de Mar.

Véase, además, que la cuantía reclamada por CQG en este tercer concepto resarcitorio es englobada por el perito Plácido bajo un doble rótulo: pérdidas ocasionadas por el incumplimiento del fabricante y por competencia desleal (folios 324 y 346).

En conclusión, correspondiendo al contratante perjudicado la prueba del daño patrimonial que reclama en ausencia de cláusula penal convencional (artículos 1101 y 1106 CC y 217.2 LEC), no hay base probatoria suficiente para establecer una determinada cantidad como perjuicio originado a CQG por la vulneración del pacto de exclusividad recíproca por parte del concedente Proquimia.

SEXTO.- Costas del litigio en primera y segunda instancia.

Siendo así que la pretensión autónoma deducida por la demandada no tomó la forma de reconvención sino meramente de crédito compensable, no cabe sino distribuir las costas de la primera instancia del modo prevenido en el artículo 394.2 LEC (la pretensión dineraria actora, una vez efectuada la compensación judicial reclamada por CQG, sólo prospera en parte), sin que haya motivos para hacer imposición de las originadas en el recurso (artículo 398.2 LEC ).

De conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 15ª LOPJ, el depósito constituido para recurrir deberá ser devuelto al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Comercial Química Gironina SL contra la sentencia de fecha cuatro de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vic , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la misma en el único sentido de establecer la condena de la demandada en ciento setenta y nueve mil setecientos ochenta y seis con cuarenta y seis euros (179.786,46 €), sin hacer imposición de las costas de la primera instancia, confirmando expresamente el resto de la sentencia impugnada, sin hacer imposición de las costas originadas en la alzada y con devolución del depósito legal.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, que debe prepararse mediante escrito a presentar ante este tribunal en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.