Sentencia Civil Nº 371/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 159/2010 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00371/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 159/2010-

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, PTA.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a uno de julio de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 159 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 05 de octubre de 2010 en los autos de juicio ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Carballo , ante el que se tramitaron bajo el número 318 de 2008 , en el que son parte, como apelante , DOÑA Micaela , vecina de la parroquia de Corcoesto, municipio de Cabana, con domicilio en el lugar de Millán, provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , representada por el Procurador don José-Antonio Castro Bugallo, bajo la dirección de la Abogada doña Asunción Fieira Busto; y como apelados, DON Nicanor , provisto del documento nacional de identidad nº NUM001 y DOÑA María Rosario , provista del documento nacional de identidad nº NUM002 , vecinos de la parroquia de Corcoesto, municipio de Cabana, lugar de Millán, que no se personaron ante esta Audiencia; versando los autos sobre servidumbre natural de agua.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 05 de octubre de 2009, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 2 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dª Micaela , representada por la Sra. Trigo Castiñeira, contra D. Nicanor y Dª María Rosario representados por el Sr. Otero Salgado y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por doña Micaela , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 30 de septiembre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado y parte como apelante a doña Micaela y, en su nombre y representación al Procurador don José-Antonio Castro Bugallo; y no habiendo comparecido en el presente recurso los apelados, don Nicanor y doña María Rosario , se les notificará únicamente la resolución que ponga fin al procedimiento toda vez que no se han personado en tiempo y forma, dando cuenta al Ilmo. Sr. Presidente de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de 26 de enero de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 22 de marzo de 2011. Por providencia de 04 de mayo de 2011 se turnó la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, por necesidades del servicio, señalándose para votación y fallo el día 21 de junio de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se fundamenta en primer término el recurso de apelación articulado en la petición de NULIDAD, con retroacción del procedimiento a la audiencia previa, por la inadmisión de la ampliación de la prueba pericial. No se entiende como no se pide tal prueba en 2ª instancia si el recurrente la entiende tan esencial para su pretensión.

Nótese que planteado el litigio que nos ocupa como una servidumbre natural de aguas, se ha contado con un informe pericial aportado con la demanda Sr. Cesar -con contradicción en el juicio-, se pidió por otrosí designación de perito judicial haciéndolo así el Juzgado Sr. Fermín ; en la contestación de D. Nicanor que declaró a su vez en el juicio se anuncia y se aporta ulteriormente la pericial del Sr. Nemesio ; para finalmente en la contestación de doña María Rosario se anuncia y se aporta la pericial del Sr. Teodulfo . Al acto del juicio comparecieron todos ellos, haciéndosele todas las preguntas que se estimaron oportunas, en un pleito que como indica la sentencia del T.S.J.G de 22 de julio de 2.003 , donde "el art. 552 del C.C . se considera regulador de las relaciones entre predios, que deberían estar presididas por las de buena vecindad, propia de los colindantes, que de haber existido podrían poner fácil solución al tema de debate, que no deja de hacerlo más complejo y costoso de lo que en realidad debería ser".

Por lo demás examinando la ampliación a la pericial pretendidas (f. 289) en la audiencia previa puede deducirse que salvo la medición de las superficies de ambas fincas, todos los extremos fueron debatidos en el acto del juicio. También el perito Don. Cesar indica que midió la finca de la actora nº NUM003 hasta el fondo y que le faltaron 18 metros, realmente irrelevantes. En definitiva al margen de la extemporaneidad, la cuestión se revela intrascendente, y ni siquiera se pidió el recibimiento del juicio a prueba en esta 2ª instancia, por lo que el motivo se rechaza sin más argumentaciones.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo no puede sostenerse seriamente que la sentencia haya cometido infracción de incongruencia omisiva, al no resolver los puntos debatidos en el petitum principal o el subsidiario.

La sentencia da una cumplida respuesta, con completa valoración fáctica y jurídica, realmente lo sucedido es que la recurrente no obtiene lo pretendido, pues fallan los presupuestos fácticos y jurídicos de su pretensión.

TERCERO.- Ello se enlaza con el tercer motivo invocado el de error en la apreciación de la prueba. Pese a ser el recurso de apelación en nuestro Derecho de plena cognitio, es reiterada la jurisprudencia del T.S. la que declara que la prueba pericial es de libre valoración, de forma que no pueda ser atacada excepto cuando las derivaciones de la misma llevan a un resultado ilógico o absurdo, al basarse en las Reglas de la sana crítica (véase la sentencia del T.S. de 8.IV.2005 ). Desde luego, el proceso deductivo del juzgador de instancia no es ilógico, o con deducciones irracionales, sino que examinó las fotografías donde las fincas litigiosas en su colindancia con la carretera están prácticamente en el mismo plano, siendo el desnivel en la carretera, y fundamentalmente las periciales que en el acto del juicio concordaron que el problema fundamental del encharcamiento próximo a la carretera en la finca de la actora se produce fundamentalmente en el encuentro del agua entubado que cruza la carretera y van a dar precisamente a la finca de la actora, encharcamiento que se producirá igual si existe o no existe el muro. Pero es que además adolece claramente la finca de la recurrente de limpieza de la tajea que se observa claramente en su finca, que carece de cuneta, como con acierto se resalta en la sentencia apelada, luego la construcción del muro nada influye al respecto.

Finalmente, quiérase o no, se produjo una alteración de la situación previa, siendo visible un rego que la actora reconoció limpiar, sin que el muro construido lo hubiera alterado, estando actualmente la finca de la demandante sin cultivar.

CUARTO.- Por ello, si el problema fundamentalmente viene dado por la conducción entubada de las aguas que cruza la carretera, tales aguas no pueden ser consideradas como naturales a los efectos que nos ocupan (art. 552 del C.C .). y en idénticos términos el art. 47 del T.R. de la Ley de Aguas 1/2001, de 20 de julio. Así , la sentencia del T.S. de 14 de marzo de 1.997 (ROJ 1881/97 ), establece que los presupuestos para que surja dicha servidumbre de aguas son las siguientes:

"a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras.

b) que a tenor de lo que dice la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 1.906 , las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana.

c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre".

Aunque este último extremo no fue debatido por las partes, estando en presencia de una limitación de dominio, pretendiéndose el derribo de un muro que cierra la propiedad de la demandada, donde se ubica su casa derecho que ostenta todo propietario (art. 388 del C.C .), debió de probarse la existencia de tal servidumbre invocada, incluso para otras posibles soluciones técnicas, menos drásticas que el derribo del muro en cuestión.

Partimos de aguas encauzadas lógicamente al construir la carretera, pero es que además previamente existía un rego, estando actualmente la finca de la actora sin cultivar y sin limpiar la parte colindante con la carretera, que revela una falta de mantenimiento de su finca. Nótese que declaró como testigo la anterior propietaria de la finca nº NUM004 -propiedad de la demandada- que refirió también la existencia de ese rego, con un palo y el marco, y que nunca había tenido problemas con su prima Micaela .

No cabe así más que compartir la argumentación de la sentencia apelada, la causa del encharcamiento no se halla en la ejecución de las obras, sino en la falta de mantenimiento de la zona de entrada a la finca de la demandante donde desemboca la tajea, con aguas encauzadas por la mano del hombre al realizar la carretera, y desaparición del rego primigenio. Lo que conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado en cuanto al fondo pues nunca sería aplicable el artículo 552 , ni estimable la petición subsidiaria ya que el agua no discurre naturalmente, sino entubada por debajo de la carretera.

QUINTO.- No tuvo el Juez dudas fácticas o jurídicas para la imposición de costas, criterio de vencimiento objetivo que constituye la Regla General en nuestro Derecho, y que debe ser mantenido en esta alzada a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo de 5 de octubre de 2.009 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario, doy fe.