Sentencia Civil Nº 371/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 831/2011 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 371/12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a once de junio de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2145/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Jose Augusto y Doña Silvia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr/a. Carcelén Cerezo, y como apelada la parte demandante Proelpa, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Sánchez Orts y dirigida por el Letrado Sr/a. Navarro Parres.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 6/5/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por Proelpa, S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez Orts contra D. Jose Augusto y Doña Silvia , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Campos, debo declarar y declaro la plena validez y eficacia del contrato de compraventa sucrito por las partes en fecha 29/11/06, y debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a pagar al actor 337.200 euros que deberá ser abonada mediante efectivo o mediante subrogación del comprador en el préstamo hipotecario y todo ello con el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa de forma coetánea, más intereses de conformidad con el fundamento jurídico quinto y costas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 831/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7/6/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la sentencia de instancia la demanda tendente a la declaración de validez del contrato de compraventa de vivienda, condena al pago del resto del precio convenido y otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Recurre la demandad alegando incumplimiento del contrato por falta de la cedula de habitabilidad/licencia de primera ocupación.

SEGUNDO.- Esta Sala reiteradamente ha sostenido SS 4/11/09 , 811/2011 "que la cédula de habitabilidad es un requisito esencial, pues sin ella, no se puede ocupar hábilmente la vivienda, pues no pueden realizarse los contratos de suministro de agua o luz, y el hecho de que provisionalmente y de modo precario pudiera ocuparse, -con las llamadas luz y agua de obra, como alega la demandada- no es sino una irregularidad absoluta, y por ende un incumplimiento del contrato, pues es una frustración del fin perseguido con el mismo: la posesión de la vivienda en las optimas y legales condiciones para su uso. El comprador recibiría pues un bien eventualmente inhábil, al no poder contratar los servicios imprescindibles para su uso, arts. 1 y 2.3. de Decreto 161/1989 del Consell de la Generalitat Valenciana , a pesar de haber cumplido hasta ese momento cuanto le incumbía"

En idéntico sentido SAP Valencia 22/11/2010 "Que salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, -otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas ( art. 3 del Código Civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador puede acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma".

En cuanto a la disposición de la recurrida para el otorgamiento de la escritura pública la SAP Valencia 15/10/2010 dijo: "El artículo 16 de la Ley 8/2004 de 20 de octubre, de Vivienda de la Comunidad Valenciana , es del siguiente tenor: Artículo 16. "Venta de viviendas terminadas: En las compraventas de viviendas terminadas de nueva construcción o provenientes de la rehabilitación integral del edificio, se exigirán los requisitos y documentos previstos en los artículos anteriores, salvo lo relativo a los pagos anticipados en período de construcción, y además los siguientes:

a) Las garantías por daños materiales derivadas de vicios y defectos de construcción establecidas en la legislación de ordenación de la edificación.

b) En su caso, el importe de préstamo hipotecario que corresponda a la vivienda, las condiciones del mismo y los requisitos de subrogación al comprador.

El comprador podrá subrogarse o no en el préstamo del promotor, siendo por cuenta de éste los gastos de cancelación cuando el comprador optara por la no subrogación en dicho préstamo.

Los anteriores requisitos señalados en los apartados a) y b), deberán acreditarse en la escritura pública de compraventa.

c) El Libro del Edificio que recogerá la documentación de la obra ejecutada, conforme se establece en la legislación de ordenación de la edificación.

d) La licencia de ocupación, y en el supuesto de viviendas de protección pública de nueva construcción o rehabilitadas, en primera transmisión, la cédula de calificación definitiva."

Sentado cuanto antecede resulta a todas luces evidente que la licencia de ocupación es documento exigible y deberá acreditarse en la escritura pública de compraventa, no obstante lo cual, dicho documento puede ser renunciable por el comprador en el momento de la elevación a público del contrato de compraventa, siendo en definitiva potestad del comprador, nunca del vendedor, quien viene obligado a aportarlo salvo expresa renuncia por el comprador y previa advertencia por el Sr. Notario de su exigibilidad. Esta y no otra es la interpretación que ha de darse a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de diciembre de 2008 EDD 2008/253303 y la norma citada, y así lo ha entendido también la Secc. 7ª de la A.P. Valencia, en sentencia de 1 de abril de 2010 EDJ 2010/138815 , según la cual "con independencia de que los artículos 1461 y 1462 del C.C establecen la obligación de entregar el objeto de la compraventa, la legislación especial en materia de vivienda, vigente en esta Comunidad Autónoma, Ley 8/2004, de 20 de octubre de la vivienda, establece en distintos artículos un conjunto normativo que refuerza el criterio que mantiene este tribunal de entender que para la efectividad de la entrega de la vivienda es necesario disponer de la oportuna cedula de habitabilidad o de primera ocupación, por lo que el cumplimiento de la obligación de entregar requiere la obtención de la oportuna cédula. Así, sin necesidad de transcribir todo el contenido de su articulado, en el artículo 5 se establece que: "Para poder ocupar la vivienda será requisito necesario la previa obtención de la licencia municipal de ocupación..." y, más adelante, supedita la contratación de los suministros a la obtención de la licencia de primera ocupación; en el artículo 14, rubricado "Viviendas en proyecto o en construcción", establece en su apartado 2 que. "Al finalizar las obras el vendedor facilitará al comprador la documentación prevista en esta Ley para las viviendas terminadas, y remite al artículo 16 que establece: "En las compraventas de viviendas terminadas de nueva construcción o provenientes de la rehabilitación integral del edificio, se exigirán los requisitos y documentos previstos en los artículos anteriores, salvo lo relativo a los pagos anticipados en periodo de construcción, y además, apartado d) "la licencia de ocupación..."

Por lo tanto, la obtención de la licencia de primera ocupación se encuentra asociada a la entrega de la vivienda y forma parte integrante de su contenido obligacional, por lo que no es admisible disociarlas pues se llegaría al absurdo de entender cumplido el contrato por la promotora cuando el adquirente no puede ocupar la vivienda. Reproducimos los argumentos expuestos por este tribunal en la sentencia de 12 de junio de 2009, núm. 322/2009 EDJ 2009/188926 , que resuelve un caso similar al presente y establece: "Atendiendo a estos preceptos, consideramos que la fijación de la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda no puede estimarse como una mera aproximación o previsión, ni puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora, sino que constituye uno de los elementos esenciales del contrato de compraventa, cuyo incumplimiento es motivo suficiente para la resolución del contrato.

Ahora bien, salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, - otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas ( art. 3 del Código Civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador pueda acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma."

Expuesto cuanto antecede resulta evidente que en modo alguno se puede compeler al comprador de vivienda a la elevación a público del contrato de compraventa o a la ocupación del inmueble cuando el vendedor no puede hacer entrega de la cédula de primera ocupación".

El artículo 8 de la Ley Valenciana dice que "Para poder ocupar la vivienda será requisito necesario la previa obtención de la licencia municipal de ocupación".

Por su parte el artículo 1097 del CC dice que "La obligación de dar cosa determinada comprende la de entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados" y el 1258 que Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" En interpretación de dichos preceptos el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de abril de 2007 dejo sentado que "El motivo primero del recurso de los demandados se formula al amparo del artículo 1.097 del CC , porque entienden que en dicho artículo no se encuentra comprendida la obligación de la obtención de la licencia de primera ocupación cuando "como en este caso existe un certificado del Ayuntamiento sustitutivo".El motivo se desestima pues limitado este artículo a establecer la obligación de entrega de la cosa principal, junto la de todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados, presenta un carácter genérico que le priva de la posibilidad de ser citado en casación como vulnerado, a no ser que se armonice con los más específicos que para el caso contiene el Código Civil.

En cualquier caso, el artículo 1097 no hace distinciones por su función, sea ésta más o menos esencial, para el manejo de la cosa principal o para ejercitar los derechos correspondientes sobre ella, y es evidente que entre la documentación que debe entregarse está la licencia de primera ocupación o de primera utilización a través de la cual se acredita las condiciones de habitabilidad de la vivienda, su adecuación a la licencia inicial de obras y al proyecto y a sus condiciones de seguridad, habitabilidad o salubridad para el uso a que se le destina; entrega, por lo demás, que resultaba tanto por aplicación de este precepto como por el artículo 1258 del Código civil en el sentido de que los contratos obligan no sólo a cumplir lo pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

Así las cosas, y establecida como esencial la entrega de la cedula de primera ocupación para entender cumplido el contrato y constituyendo un derecho pues del comprador/consumidor, resulta irrelevante que no se pactara expresamente y cualquier clausula que lo contradiga, aunque no se invoca por la recurrida, limitativa de sus derechos y por lo tanto abusiva a tenor de lo prevenido en el RDLeg. 1/2007 art 82.4.b).

TERCERO.- En nuestro supuesto la demandante no ha aportado la cedula de habitabilidad/licencia de primera ocupación y ni siquiera en su recurso manifiesta tenerla aun en este momento, su incumplimiento impide el progreso de la demanda, pues no puede pedir el cumplimiento del contrato, quien no ha cumplido lo que le incumbe.

Aporta, contradiciendo al demandante, certificado de final de obra y de Inspección Final de Obras, antecedentes precisos de la licencia de primera ocupación, pero que no cumplen la función de esta, en la medida en que no posibilitan el acceso a la vivienda de forma material y administrativamente apta para su ocupación.

Así las cosas no puede la actora pedir el cumplimiento del contrato pues ella no ha cumplido lo que le incumbe, artículo 1124 del CC y ( SSTS 14/6/2004 , 21/3/2001 , 24/10/1995 ) y su pretensión ha de ser desestimada.

CUARTO.- Junto al incumplimiento de la actora concurre, como pone de manifiesto la demandante, el de la demandada, que deja de satisfacer los plazos del precio pactado, y ello a partir del recibo de 15 de junio de 2008 hasta el último de 15/6/2009, generando una deuda de 32.000€, la entrega de la vivienda se pacto para el segundo trimestre de 2009 cuya finalización es posterior al vencimiento del último recibo.

No puede alegar la demandada que su incumplimiento viniese condicionado por la no obtención de la cedula de habitabilidad, pues los impagos se producen antes del nacimiento de la obligación de la obtención de la misma, que había de ser coetáneo a la entrega de la vivienda, que tenía como fecha final 30 de junio de 2009.

Sin embargo, este incumplimiento no generara efectos en este pleito. Concurren en el supuesto dos hechos que lo determinan. El incumplimiento de ambas partes no viene condicionado por el de la contraria, por cuanto no son coetáneos en el tiempo y la no obtención de la cedula de primera ocupación no puede tener como causa los impagos del comprador.

De otro lado si bien el incumplimiento de la promotora la inhabilita para pedir el cumplimiento de contrato, la compradora, también incumplidora, nada pide en este procedimiento más allá de la desestimación de la demanda, por lo que los efectos que pudieran derivarse de su propio incumplimiento no son objeto de este procedimiento. No ha pedido la demandada, ni la resolución del contrato, ni la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Así las cosas, el incumplimiento de la demandada no habilita a la actora incumplidora, visto el art. 1124 CC y jurisprudencia que lo interpreta, para pedir el cumplimiento del contrato. La sanción que pueda tener el incumplimiento de la demandada, no se dilucidará en este procedimiento.

No podemos a aplicar aquí la jurisprudencia sobre el muto disenso y ello por cuanto el demandado no ha formulado reconvención, ni pidiendo la resolución del contrato, ni anudando consecuencias a la misma, lo que limita el objeto del contencioso a la pretensión de cumplimiento por parte de la actora y a la solicitud desestimatoria por demandada.

QUINTO.- La desestimación de la demanda conlleva la imposición a la actora de las costas de la instancia y la estimación del recurso que no se haga pronunciamiento respecto de las de esta alzada, arts 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto y Doña Silvia contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Elche , que se deja sin efecto, y en su lugar se desestima la demanda interpuesta por la mercantil Proelpa, S.A. contra aquéllos, con imposición de costas a la actora en la instancia y sin hacer pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.