Sentencia Civil Nº 371/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 729/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 729/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 GAVÀ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 679/2009

S E N T E N C I A Nº 371/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 679/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Gavà, a instancia de DOÑA Caridad , representada por la procuradora Dª. ENCARNACION PEREZ NOFUENTES y dirigida por el letrado D. GREGORIO AGUILAR PORCEL, contra DON Eloy , representado por el procurador D. URIEL PESQUEIRA PUYOL y dirigido por el letrado D. JUAN LUIS RODRIGUEZ MOLINER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de enero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda de divorcio formulada por D.ª Caridad , y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre D. Eloy y D.ª Caridad el día 31 de julio de 1.976 en la localidad de Gavá, y que se haya inscrito en el Registro Civil de esa misma Ciudad, en el tomo NUM000 , página NUM001 de la sección 2ª, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Comuníquese esta resolución al Registro Civil de Gavá, a fin de que se tome nota marginal en el acta correspondiente.

ACUERDO que D. Eloy contribuya en concepto de pensión alimenticia para su hijo mayor de edad en la suma de novecientos euros mensuales (900 €) que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta nº NUM002 . La referida suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de dos mil doce, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo para Cataluña, publicado por el organismo oficial correspondiente, teniendo en cuenta que su devengo se debe efectuar de forma retroactiva desde le fecha de la interposición de la demanda.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores, teniendo en cuenta que por éstos serán entendidos únicamente aquellos gastos no cubiertos por la Seguridad Social, así como actividades extraescolares decididas de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

Se atribuye a D.ª Caridad y al hijo mayor de edad en cuya compañía quede el uso del domicilio familiar y el ajuar doméstico existente en el mismo sito en CALLE000 , nº NUM003 de Gavá, durante el plazo de tres años siguientes a la fecha de esta resolución.

Se reconoce a favor de D.ª Caridad una compensación económica por importe de trescientos sesenta mil euros (360.000 €) que deberá abonar el Sr. Eloy en metálico o mediante la adjudicación de bienes inmuebles de su titularidad. En caso de desacuerdo entre las partes sobre los bienes a adjudicar o su efectivo valor, se abonará en metálico.

Se reconoce a favor de la Sra. Caridad y a cargo de D. Eloy una pensión compensatoria por importe de mil quinientos euros mensuales (1.500 €) que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta nº NUM002 . La referida suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de dos mil doce, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo para Cataluña, publicado por el organismo oficial correspondiente, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisprudencial, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

La accionante Doña Caridad postula en la formulación de su recurso, frente a la sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones impugnatorias: A) La constitución de una pensión de alimentos en favor del hijo del matrimonio SERGI, a cargo del progenitor, de tres mil euros mensuales, desde la fecha de la interposición de la demanda, actualizable anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo de Cataluña; B) El abono por el progenitor de los gastos de carácter extraordinario, entendiendo por los mismos los no cubiertos por la Seguridad Social, así como las actividades extraescolares necesarias para la formación del hijo común, o subsidiariamente se determinen en un porcentaje del 75% a cargo del padre y del 25% de la madre; C) La atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico en favor de la esposa e hijo mayor de edad, durante tiempo indeterminado hasta que exista la necesidad del hijo, o en su defecto por plazo de cinco años tiempo previsible para que termine su formación y obtenga independencia económica; D) El establecimiento de la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, además de los 360.000 euros reconocidos en la sentencia de primera instancia, mediante la adjudicación del 15% de las participaciones de la entidad BERONSA, S.A., y del 12'50% de RODHERSA, S.L., y; E) La fijación de una pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, en favor de la demandante y a cargo de la contraparte, de cinco mil euros mensuales, desde la interposición de la demanda, con actualizaciones anuales derivadas de la aplicación de las variaciones del índice de precios al consumo de Cataluña.

El demandado D. Eloy solicita en la interposición de su recurso de apelación: A) La determinación en favor del hijo del matrimonio SERGI, de una pensión de alimentos de seiscientos euros mensuales, teniéndose en cuenta las cantidades satisfechas desde el cese de la convivencia conyugal, en aras de evitar duplicidad de pagos y causación de una situación de enriquecimiento injusto; B) Subsidiariamente, y en el caso de constituirse la pensión de alimentos en suma superior a los seiscientos euros mensuales, con efectos de la interposición de la demanda, se tengan en cuenta, también, el importe de los seiscientos euros mensuales que ha venido atendiendo el progenitor desde la interposición de la demanda rectora del proceso, en aras de evitar un enriquecimiento injusto, y; C) El reconocimiento de una pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, en favor de la demandante, y a cargo del demandado, de seiscientos euros mensuales, durante un periodo máximo de cinco años.

Las partes apeladas se han opuesto a las pretensiones de cada uno de los recursos de apelación.

SEGUNDO.- Prima facie haremos referencia a la cuestión de la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM003 , de Gavà, propiedad exclusiva del demandado.

La ausencia de hijo del matrimonio menor de edad, desde el momento que SERGI que convive con la madre en el domicilio, otrora conyugal, ya tiene 23 años de edad en la actualidad, determina la aplicación del artículo 83.2.b) del Código de Familia de Cataluña, con la consencuencia de deber apreciarse, en defecto de acuerdo entre las partes, quien de los conyuges ostenta un interés más necesitado de protección, determinándose una utilización temporal mientras dure tal necesidad, sin perjuicio de la prórroga si así procede.

De la interpretación de tal precepto sustantivo se infiere, que la atribución del uso ha de hacerse en favor del cónyuge más necesitado de protección, es decir el que tenga más necesidad de ocuparlo, haciendo abstracción de los hijos mayores de edad que puedan convivir con uno de ellos en el inmueble familiar.

La sentencia de primera instancia incurre en el error jurídico, consistente en conceder el uso de la vivienda familiar, no sólo a la esposa, sino también al hijo SERGI, mayor de edad, lo que resulta incompatible con el tenor literal del precepto.

La mayor necesidad de ocupar la esposa temporalmente la vivienda familiar, se evidencia de la valoración en conjunto de las pruebas practicadas. Así se ha constatado que la misma ya tiene 59 años de edad, y que no está incorporada al mercado laboral, El demandado tiene cubierta su necesidad de vivienda, si bien ostenta la titularidad dominical exclusiva de la conyugal, por lo que no se ha alzado contra el pronunciamiento de la sentencia de divorcio, sobre la concesión temporal a la esposa del uso del domicilio familiar.

La demandante es propietaria en exclusiva de un inmueble sito en la población de Sant Salvador de Guardiola, en donde se ha construido una casa de 264 metros cuadrados con piscina, que fue adquirida constante al matrimonio el 18 de noviembre de 1981, con el dinero aportado por su consorte, dado que la esposa no trabajaba ni obtenía ingresos derivados de actividad retributiva.

Además tiene la propiedad compartida, junto al esposo, de dos locales comerciales ubicados en la localidad de Viladecans. Finalmente tiene una participación del 25% en el capital social de la empresa BERONSA, S.A. y del 35% en ROHERSA, S.L., susceptibles de la obtención de beneficios económicos.

La viabilidad del cese del estado de indivisión, a instancia de cualquiera de las partes, con el resultado económico derivado de la partición o liquidación, y la existencia de un bien inmueble de propiedad de la esposa, susceptible de ser ocupado en concepto de vivienda, además de los rendimientos económicos que puede obtener por sus acciones y participaciones sociales, y del capital reconocido en concepto de compensación del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, y de la pensión por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, determina la procedencia de la atribución del uso del domicilio familiar en favor de la demandada, si bien con la limitación temporal de tres años desde la sentencia de la primera instancia, tiempo suficiente para que se procure vivienda en la que residir, con la capacidad económica descrita en esta nuestra sentencia. En su consecuencia ha de desatenderse la pretensión de su utilización indefinida o el aumento del tiempo de uso a cinco años desde la sentencia de la primera instancia, que se considera previsible para que SERGI termine su formación y obtenga independencia económica, cuando como ya hemos indicado la situación del hijo mayor de edad, ha de quedar al margen de la atribución del uso del inmueble, a tenor del artículo 83.2.b) del Código de Familia de Cataluña.

TERCERO.- El hijo del matrimonio SERGI es mayor de edad, y convive con su madre en el domicilio familiar, careciendo de plena independencia económica.

En consecuencia su situación se encuentra inserta en las prescripciones del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña, pudiendo señalarse a su favor una pensión de alimentos en sede del proceso matrimonial de divorcio, en los términos establecidos en el artículo 259 y siguientes del Código de Familia de Cataluña.

La cuantía de la prestación de alimentos de tal descendiente ha de establecerse teniéndose en cuenta las necesidades contenidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, y considerándose el carácter mancomunado de la pensión de alimentos, pues ha de ser atendida por ambos progenitores, en atención a sus posibilidades económicas, tal como señala el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña, y según los parámetros,finalmente, del artículo 267 de tal Texto legal.

La pretensión de la actora, relativa a la constitución de una pensión de alimentos para SERGI, de tres mil euros mensuales, a cargo del progenitor, resulta desproporcionada, pues sus necesidades alimenticias, es decir las encuadradas en el artículo 259 del Código de Familia de Catalulña, no arriban a tal montante dinerario.

Los estudios de turismo de SERGI suponen un dispendio de dos mil euros anuales, en concepto de matrícula. Además cursa inglés y francés, para el complemento de su formación profesional, con un coste de mil euros anuales. A tales costes de formación, incluibles en la naturaleza de prestaciones alimenticias, han de añadirse las necesidades del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, no concretadas específicamente en el proceso, siendo las propias de un hijo de la edad de SERGI.

Si a ello aunamos que el demandado tiene ingresos del orden de 3.460 euros mensuales, y que la contraparte es merecedora de la indemnización derivada del artículo 41 y de la pensión del artículo 84, ambos del Código de Familia de Cataluña, además de los rendimientos económicos que puedan surgir tras el cese del estado de indivisión de los bienes comunes, y de las ganancias que obtenga de los beneficios de las sociedades familiares en las que participa, entendemos aquilatada la suma de 900 euros mensuales, sañalada en la sentencia en concepto de pensión de alimentos de SERGI, con la consecuente desestimación de su incremento o disminución, postulados por las partes en sus recursos de apelación. La demandante tiene medios económicos para participar, también, en las necesidades alimenticias de su hijo, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña.

La circunstancia fáctica reconocida en el proceso, del abono de mil doscientos euros mensuales, por parte del demandado, en concepto de alimentos de SERGI y de pensión compensatoria durante la tramitación del litigio, y aún antes tras el cese de la convivencia conyugal de las partes, no supone que se hayan de reconducir las cuantías de tales prestaciones a las que venía abonándose, pues la Sala, tras la valoración de las pruebas practicadas, al igual que ha efectuado correctamente el órgano judicial de la primera instancia, ha considerado el alcance cuantitativo que ha de tener la pensión de alimentos de SERGI.

La fecha de efectos de la pensión de alimentos de SERGI, será la de la sentencia de primera instancia, pues a pesar de no haberse incoado pieza de medidas provisionales coetaneas al proceso de divorcio, ante la falta de instancia de cualquiera de las partes, es lo cierto que el progenitor ha venido atendiendo las necesidades alimenticias de su hijo, con el pago de la suma de 600 euros mensuales, que ahora se ha aumentado desde el dictado de la sentencia de divorcio.

En su consecuencia no procede conceder el efecto retroactivo desde la interposición de la demanda, al consentir las partes el abono de las necesidades alimenticias de su hijo al margen de las medidas provisonales, ni el abono de la diferencia entre lo pagado y el resultado de la pensión de alimentos en la sentencia de divorcio, pues ha sido en la resolución judicial en la que, tras la valoración de las pruebas practicadas, se ha llegado a la conclusión del importe de la pensión, desde la fecha del dictado de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

CUARTO.- Las capacidades económicas de las partes, ya descritas con ocasión del examen de la pensión de alimentos de SERGI, determina que mantengamos la participación del cincuenta por ciento, por cada progenitor, para la satisfacción de los gastos extraordinarios del hijo común SERGI. En este sentido procede la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- La concurrencia de los presupuestos del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, para la concesión en favor de la esposa de una indemnización por trabajo para la casa e hijos durante los 32 años que duró el matrimonio, no ha sido discutida en el proceso de divorcio. El obligado al pago de la cuantía señalada de 360.000 euros, no se ha alzado contra la sentencia de primera instancia, acatando la concesión de prestación de tal naturaleza.

Ha sido la beneficiaria de la prestación quien en su recurso de apelación solicitó su incremento, de tal manera que no sólo perciba el capital reconocido de 360.000 euros, por parte del esposo, sino que también se determine el aumento de su participación en el capital social de las entidades familiares BERONSA, S.A. y ROHERSA, S.L., con la finalidad de equiparar las acciones y participaciones que ostentan los cónyuges.

La pretensión así deducida ha de ser desatendida, pues la esposa por su trabajo y dedicación a la casa familiar, constante al matrimonio, ya ha sido en parte compensada con la titularidad exclusiva del inmueble de Sant Salvador de Guardiola, adquirido constante la convivencia matrimonial con aportaciones dinerarias del esposo, al no trabajar su consorte, y con la mitad de los dos locales de Viladecans, además de las acciones y participaciones en las empresas familiares, en el porcentaje ya descrito.

Además de tales concesiones se ha apreciado por el órgano judicial de primera instancia, cuya valoración probatoria confirmamos, en aras de evitar innecesarias reiteraciones, que según los informes periciales obrantes en las actuaciones, la actora tiene un patrimonio de 539.344'66 euros, frente a 1.211.447,63 euros del demandado, a tenor de la tasación de los valores inmobiliarios. Además de ser titular la esposa de participaciones en las empresas familiares por un valor de 934.340 euros, mientras que las del demandado ascienden a 1.817.368 euros.

Las cantidad concedida en la sentencia apelada responde aproximádamente al 25% de la diferencia patrimonial constatada en el proceso, cálculo que tiene en cuenta el artículo 232.6 del Código Civil de Cataluña , que si bien no regía en el cauce del proceso, dada la vigencia del Código de Familia de Cataluña, cabe la aplicación practica de tal porcentaje, aplicando el artículo 41 de tal Texto legal.

SEXTO.- La procedencia de constituir, como se ha hecho en la sentencia de divorcio, una pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la esposa, a tenor del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, no ha sido debatida en sede de la presente alzada procedimental.

Tan solo se discute, ahora, su cuantía y su duración en el tiempo, es decir si ha de establecerse en forma indefinida o temporal.

El demandado ha venido atendiendo durante la tramitación del proceso, una prestación de 600 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, y otros 600 euros mensuales de pensión de alimentos para su hijo SERGI.

La aceptación tácita de tales ingresos no supone aceptación a que se limite el contenido de la pensión compensatoria a tal suma, pues si hubiesen solicitado medidas provisionales, lo que no se hizo por ninguna de las partes, no cabía regular en tal pieza separada de medidas coetaneas, una pensión de carácter compensatorio del desequilibrio económico, pues la misma, como también la derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, tan solo puede concederse en sede del dictado de la sentencia del proceso principal.

Examinada la larga duración del matrimonio, la dedicación de la esposa a los hijos del matrimonio y al hogar familiar, en detrimento de su formación profesional y la edad de la misma, ya próxima a los 60 años, sin visos de acceso al mercado laboral, frente al mejor status, del esposo, que recibe ingresos del orden de 3.460 euros mensuales, constatados en el proceso, procede a tenor de tales parámetros mantener la suma de la pensión compensatoria en 1.500 euros mensuaels, teniéndose en cuenta el capital que ha de recibir la esposa en concepto del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña.

Ello no obstante consideramos que procede su limitación temporal por plazo de cinco años desde el dictado de la sentencia de divorcio, pues la beneficiaria de la prestación puede obtener ingresos de sus participaciones y acciones en las empresas familiares, en concepto de reparto de beneficios, y acceder al capital descrito de 360.000 euros del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, además del que pueda recibir tras la disolución del condominio de bienes, en los que participa en la propiedad junto a su esposo, y la disponibilidad en concepto de vivienda del inmueble que tiene en propiedad exclusiva en Sant Salvador de Guardiola, cerca de Manresa, a poco más de 50 kilometros de Gavà y Barcelona.

SÉPTIMO.- La fecha de efectos de la pensión compensatoria por desequilibrio económico será la del dictado de la sentencia de primera instancia, en donde se aprecia la concurrencia de sus presupuestos legales, sin que proceda el efecto retroactivo improcedente instado en el recurso de apelación, como si de pensiones alimenticias se tratase.

OCTAVO.- La estimación en parte de la pretensión del demandado, contenida en su recurso, relativa a la limitación temporal de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de su recurso, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación de la accionante, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, conduce a la quiebra del vencimiento objetivo en cuanto a costas procesales, con la consecuencia de que no efectuemos especial condena de las causadas por tal medio impugnatorio, en base a las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación dedcido por el Procurador D. URIEL PESQUEIRA PUYOL, en nombre y representación de D. Eloy , y se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña ENCARNACIÓN PÉREZ NOFUENTES, en nombre y representación de DOÑA Caridad , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gavà, en fecha 18 de enero de 2011 , en proceso de divorcio, número 679/2009, y en su consecuencia se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de limitar en el tiempo la pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida a la accionante, por plazo de cinco años desde el dictado de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

Además se complementa la parte dispositiva de la sentencia, en el sentido de que la atribución del uso del domicilio familiar se concede a la demandante y no también al hijo SERGI, mayor de edad, por plazo de tres años desde la resolución apelada, la cual confirmamos en lo demás, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.