Sentencia Civil Nº 371/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 575/2011 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00371/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 575/2011-S

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a doce de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 732/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de BETANZOS , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº575/2011 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -D. Leandro - , con D.N.I Nº NUM000 , y domicilio en DIRECCION000 Nº NUM001 - Betanzos, representado por el Procurador/a Sr/a AGUIAR BOUDÍN y bajo la dirección del Letrado Sr/a. AGUIAR BOUDÍN; y como APELADO/DDO: -D. Jose Daniel -, con D.N.I. Nº NUM002 , con domicilio en c/ PASEO000 NUM003 , Betanzos, representado por el Procurador/a Sr./a GÓMEZ CORTÉS y bajo la dirección del Letrado Sr./a QUINTELA PRIETO, sobre Reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 8-04-2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Pedreira del Río en nombre y representación de D. Leandro contra D. Jose Daniel y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella solicitados, con imposición en costas a la parte demandada".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Leandro , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Aguiar Boudín.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 8-11- 11, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Aguiar Boudín, en nombre y representación de D. Leandro , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Gómez Cortés, en nombre y representación de D. Jose Daniel , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 23-Marzo-2012 se señaló para votación y fallo el día 10-Julio-2012.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan los siguientes;

PRIMERO.- Se alza la parte demandante frente a la sentencia desestimatoria de la instancia invocando en puridad error en la apreciación de la prueba, pues a su entender resulta inimaginable que el aumento de obra se llevara a cabo sin conocimiento y asentimiento del demandado.

Parte la sentencia apelada de que estamos ante un contrato de obra ajustada a precio alzado y a la vista de un proyecto proporcionado por la demandada. El presupuesto inicial era de 34.079,76 €, y fue abonado en su totalidad, entregándose dos facturas por importe de 17.039 € -documentos Nº 1 y Nº 2 de la contestación, "por la reparación de un bajo".

La discrepancia surge con la certificación última que se remite por importe de 12.983,40 €, con la cual disintió siempre la recurrente. Únicamente se admitió el encargo de palabra de la colocación de una pieza de granito en el exterior, el motor eléctrico de la persiana, un techo añadido de madera y algunas piezas de electricidad (F-24 en la carta remitida), y asimismo en el interrogatorio se admitió la colocación de un pasamanos.

Tal como se recoge en la sentencia apelada -extremo en esta alzada no controvertido- se remitió un talón por la demandada de 2.000 €, que a la vista de la tasación pericial obrante en autos excede del valor de aumentos de obra (416 € el pasamanos, 190 del motor de la persiana exterior, y solado de piedra 124 €).

La cuestión es que además existe un defecto de obra cuyo importe de reparación es de 350 €, por las grietas de los tabiques producidos por la rotura del enfoscado; y que además la superficie alicatada en los baños fue menor, existiendo una sustitución de los tabiques interiores de separación inicialmente presupuestados en fábrica de ladrillo hueco doble, que han sido ejecutados mediante mamparas de tablero aglomerado y lunas de cristal.

En tales circunstancias no es de extrañar que la propia demandada recoja -hecho 2º- que determinadas partidas tuvieron un coste inferior. Realmente de la pericial al no haberse tasado tal coste inferior, no se comprende como puede deducirse que de su conjunto determinaron un aumento de su coste real como el hoy pretendido. Véase que lo comprobado por el perito es que el aumento del precio del documento Nº 2 respecto al documento o presupuesto Nº 1 de la demanda, son las variaciones en las mediciones de las partidas, al margen del pasamanos y la persiana de seguridad exterior, fuera ya de la sustitución de la tabiquería por mamparas. Diferencias de medida que no pueden justificar un incremento del precio como el peticionado.

La conclusión a la que llega la sentencia apelada no es ilógica, pues no consta una aceptación del precio mayor salvo en lo reconocido, y ningún sentido tiene hacer un presupuesto (al cual se ajustan las dos facturas pagadas), para luego variarlo por mediciones diferentes, admitiéndose que algunas partidas se hicieron por un coste inferior. El incremento real no ha sido probado, fuera ya de la autorización expresa o tácita que permite la jurisprudencia en los contratos de ejecución de obra a tanto alzado del art. 1593 del C.C .

SEGUNDO.- No obstante el 2º motivo en cuanto a las costas, las cuales no fueron objeto de aclaración a la vista de la contradicción del último fundamento de derecho y la parte dispositiva, si estima la Sala que debe ser admitido. Pues aunque el presupuesto inicial no fue firmado contiene una nota en que se indica que las mediciones eran "orientativas", y tal presupuesto aparece referido a metros concretos en que el perito judicial encontró diferencias.

Por ello la duda jurídica en la calificación del contrato, y las dudas fácticas en cuanto a la valoración de la obra ejecutada, así como el consentimiento del dueño de la misma, justifican no hacer una especial imposición de costas en la instancia. Tampoco se hace una especial imposición de las costas en esta alzada a tenor del art. 398 Nº 2 de la L.E.C .

Fallo

Confirmando sustancialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Betanzos de 8.IV.2011 , se mantienen todos sus pronunciamientos excepto el de las costas, no haciéndose una especial imposición de las de la instancia ni las de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.