Sentencia Civil Nº 371/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1380/2011 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00371/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0010075 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1380 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 532 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLLADO VILLALBA

De: Aurelia

Procurador: EDUARDO BRIONES MENDEZ

Contra: Clemente

Procurador: MARIA CONCEPCION HOYOS MOLINER

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 532/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado Villaba, entre partes:

De una, como demandado-apelante Don Clemente , representado por la Procuradora Doña Mª Concepción Hoyos Moliner.

De la otra, como demandante-impugnante-apelada, Doña Aurelia , representada por el Procurador Don Eduardo Briones Méndez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Collado Villalba se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que en los presentes autos de modificación de medidas seguidos a instancia de Aurelia contra Clemente estimando parcialmente la petición de modificación de medidas instada declaro que a partir de la presente la contribución de la actora al crédito hipotecario de la vivienda familiar será de un 20% sin perjuicio del derecho de reembolso en sede de liquidación del patrimonio ganancial.

Se rectifica la sentencia de divorcio en relacion a la apostilla del plazo de preaviso de los periodos de vacaciones escolares en el sentido de que donde dice plazo máximo de un mes ha de decir plazo " minimo" de un mes.

No se hara pronunciamiento sobre costas procesales."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Clemente , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Aurelia escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución, inicialmente que se pague por mitad entre los cónyuges propietarios la cuota de la hipoteca mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales y señala entre otras consideraciones que no hay ninguna circunstancia sobrevenida que implique una modificación sustancial.

Por su parte Doña Aurelia pide que se fije la cantidad de alimentos hasta 55 euros al mes y alega que su progenitor posee medios para compensar la diferencia.

Por su parte Don Clemente pide que se revoque la sentencia y reitera la petición inicial en cuanto al pago de la hipoteca y alega entre otras razones que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar no tiene el carácter de carga del matrimonio, por lo que no es posible atribuir una obligación distinta de la establecida en el título.

SEGUNDO.- Se cuestiona por ambas partes la modificación de las medidas económicas, la que concierne a la pensión del hijo común y la que se refiere al pago de la hipoteca.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos y pago de las cuotas hipotecarias, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que la prueba practicada en los autos y valorada en los términos del artículo del art. 217 de la LEC .., en modo alguno acredita aquellos cambios esenciales.

En efecto, quien ahora recurre como apelante manifiesta en el acto de la vista en el interrogatorio allí desarrollado que el sigue trabajando para el Ministerio de Defensa y que su retribución tiene muchas variables , contestando que es Capitán desde el año 2007 .

Respecto de sus condiciones de alojamiento explica que la vivienda que ocupa no es gratis ya que - sostiene- el contribuye al pago de la vivienda con 300 euros, residiendo en una casa de 6 habitaciones . En cuanto a sus ingresos indica que no le han subido el sueldo y que incluso se atrevería a decir que gana menos y en concreto que la rebaja supone unos 115 euros. Responde a nuevas preguntas indicando que su hija va a un colegio concertado y que explica que con lo que paga se cubre la mensualidad del colegio , o así lo supone, y concluye que no recibe la pensión del hijo y que no la ha reclamado.

En cuanto a las condiciones de la vivienda de la ex - esposa señala que tenía constancia de que vivía un señor y su hija en la casa de su ex - mujer.

Por lo que respecta a la posición personal y económica de la ahora recurrente la Sala no encuentra razones para entender la existencia de cambios esenciales en sus recursos respecto de lo que obtenía al momento de dictarse la sentencia de divorcio, en el mes de julio del año 2009 como así también argumenta, sin embargo, la Juzgadora de la primera instancia , pese a lo cual habida cuenta la actual situación de desempleo - se dice - sin constar el percibo de prestación alguna se reduce la aportación relativa a la cuota hipotecaria, que no así, la pensión de alimentos.

En esta tesitura, este Tribunal no puede compartir la resolución apelada, a la vista de los datos existentes en el informe de vida laboral de Doña Aurelia cuya situación de desempleo ya existía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio. Cierto que después accede al mercado laboral, cuando se celebra la vista en la pieza de medidas provisionales , para nuevamente encontrarse en situación de desempleo en el mes de febrero de 2011, al ser convocados para la vista principal. Se desconoce si tras aquel nuevo cese laboral Doña Aurelia percibe finalmente prestación por desempleo, pero también se acredita que encontrándose posteriormente activa laboralmente , pide su baja voluntaria, previa a la finalización del trabajo.

El examen de aquella actividad y sus continuos ceses , bajas y altas en la TGSS no se corresponden sino con las características propias del actual mercado de trabajo caracterizado fundamentalmente por la condición de inestabilidad en el empleo, lo que sin embargo no supone un cambio sustancial y definitivo de la situación de la interesada en el ámbito que ahora nos ocupa, ni en lo que afecta a la obligación de abonar la pensión de alimentos del hijo común en la cuantía señalada ni tampoco en la medida relativa al pago de la cuota hipotecaria en la mitad correspondiente tal y como se había dispuesto en la sentencia de divorcio de 31 de julio de 2009 , cuyo pronunciamiento , por todo ello, ha de mantenerse , lo que determina en este punto el acogimiento de este motivo de apelación y conduce a revocar la sentencia recurrida.

Este pronunciamiento se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia y en cuanto a las costas, dada la naturaleza de la cuestión que se ha debatido conforme a las disposiciones del artículo 394 de la LEC .., no procede modificar lo establecido respecto a las mismas, de forma que no se hace pronunciamiento expreso de las causadas en la primera instancia, manteniendo así lo declarado en la sentencia apelada.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Clemente y desestimando la impugnación formulada por Doña Aurelia contra el auto dictado en fecha 7 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Collado Villalba , en autos de modificación de medidas, seguidos, bajo el nº 532/10, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de mantener la medida relativa al pago de la cuota hipotecaria en la mitad correspondiente , a cargo de cada una de las partes, tal y como se había dispuesto en la sentencia de divorcio de 31 de julio de 2009 , cuyo pronunciamiento ha de mantenerse .

Se mantiene el pronunciamiento relativo a las costas.

Esta medida se hará efectiva desde la sentencia de primera instancia

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.