Sentencia Civil Nº 371/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 383/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 383/12.

Autos núm. 1219/11.

Juzgado de 1a Instancia núm. 5 de La Laguna.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. cinco de La Laguna, en los autos núm. 1219/11, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Basilio , representado por el Procurador don Antonio de la Vega Feliciano y dirigido por el Letrado don Ignacio de la Vega Feliciano , contra la entidad BAROCK PRODUCCIONES, S.L. , representada por la Procuradora dona Ma Elizabet Méndez Rodríguez y dirigida por el Letrado don José Luis Langa González, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado dona Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez dona María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el veintitrés de marzo de dos mil doce cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dna. Miriam Alonso Martín en nombre y representación de D. Basilio asistido del Letrado D. Ignacio de la Vega Feliciano contra Barock Producciones S.L. representada por la Procuradora Dna. Elisabeth Méndez Rodríguez y asistido por el Letrado D. José Luis Langa González y en su consecuencia debo condenar a la demandada a que abone al actor la cantidad de 45.696,91 euros de principal así como los intereses legales de dicha cantidad desde el momento de presentación de la demanda hasta el completo pago del principal. En materia de costas procede la condena a la actora vencida en esta primera instancia. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, petición a la que se accedió por el Juzgado, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día veintiséis de septiembre para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acogió plenamente la demanda planteada por el Sr. Basilio , que reclamaba la correspondiente indemnización por las lesiones sufridas en un local de ocio propiedad de la empresa demandada, por vía de una agresión por parte de empelados de aquella.

SEGUNDO- Comienza la recurrente por denunciar infracción de los arts. 216 y 218 L.E.C ., alegación que concreta en que en la sentencia no se ha resuelto de conformidad con las pretensiones de la partes, o más específicamente, que la resolución no es clara al respecto, y ello con relación al tipo de acción que ejercita la parte actora.

En la demanda se alude tanto a la responsabilidad extracontractual ex arts. 1.902 y ss. C.C . como a la contractual. La primera la basa la demandante en la obligación que tendría la empresa demandada de garantizar la seguridad en el local de su propiedad, obligación descuidada con una 'absoluta ausencia de medidas de seguridad y falta de cuidado en la seguridad del local, siendo además los empleados de la demandada que agredieron a mi representado (...)'; la segunda se funda en que, en virtud de la entrada adquirida por el actor, surgió una relación contractual entre este y la empresa demandada que conllevaría la obligación de esta, como empresario, de 'garantizar el disfrute y la no perturbación en el mismo de los clientes a cambio del precio de la entrada y las copas'.

Puede ser que la sentencia no contenga una declaración rotunda sobre el tipo de acción ejercitada, pero ello no obsta a que la juzgadora haya resuelto según lo prevenido en el art. 218 citado, que establece en su apartado 1o que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'. En todo caso, del tratamiento que se hace de la alegación de la excepción de prescripción en el fundamento de derecho segundo, se sigue que la juez a quo se ha decantado por estimar que se está ejercitada una acción de reclamación de indemnización basada en la culpa extracontractual, aunque, y no es desacertado por las razones que se dirán, se analice la cuestión también bajo la óptica de la responsabilidad contractual.

TERCERO.- Como decíamos en la sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2.007 , que resolvía un caso en que se reclamaba contra la aseguradora de un establecimiento hotelero por las lesiones sufridas por la demandante al caer dentro de sus dependencias y se discutía de que tipo de responsabilidad se trataba 'Ciertamente la distinción entre un tipo y otro de responsabilidad (que tienen un régimen jurídico diverso) parece clara en teoría, pues, en principio, la contractual deriva de la infracción de un deber de conducta impuesto por el vínculo preexistente entre los sujetos (el contrato), además de la concurrencia del elemento culposo, que es común a la responsabilidad extracontractual, responsabilidad ésta que deriva del deber genérico de no causar dano por una conducta en la que intervenga culpa o negligencia. Sin embargo y fuera de esa teórica distinción, a menudo se producen supuestos de una dificultad notoria (como puede ser el presente), puesta de manifiesto tanto en la doctrina (en la que se alude a la existencia de una 'zona fronteriza' en esa calificación) como en la jurisprudencia, en orden a distinguir entre una y otra, e incluso en ésta se he llegado, para resolver los problemas consecuentes a esa situación dudosa, a la denominada doctrina de la unidad de la culpa civil y a la posibilidad de que unos mismo hechos permitan '...sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real, calificación jurídica por culpa , bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente'( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1999 a la que se remite la más reciente de 23 de diciembre de 2004).

En aquel caso se dijo que 'ofrece una cierta dificultad calificar la responsabilidad como contractual por el hecho de que el cliente se cayera dentro de las instalaciones del hotel, incluso por el hecho de la obligación de su explotador de la obligación (genérica) de mantener sus instalaciones en condiciones de seguridad suficientes para evitar cualquier tipo de dano, y, entre ellas, las de mantener limpio el suelo de toda clase de líquidos que pudieran propiciar una caída' en este sentido, se puede aludir a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2001 , en la que se ejercitaba una acción por culpa extracontractual o aquiliana como consecuencia de la caída de la terraza de la habitación de un hotel por la falta de seguridad de la barandilla. Por ello no se puede excluir por completo la calificación de la responsabilidad previa como extracontractual.

A lo dicho cabe anadir que en el presente caso es plenamente aplicable lo dispuesto en el art. 1.903 C.C ., dentro de la regulación de las obligaciones nacidas de culpa o negligencia, que establece la obligación de reparar el dano causado, entre otros, a los duenos de un establecimiento o empresa respecto a los perjuicios causados por sus dependientes 'en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones'. Se trata de una responsabilidad indirecta o por hecho ajeno que puede fundamentarse en la culpa in eligendo como en la in vigilando 'por infracción del deber de cuidado reprochable al empresario en la selección del dependiente o en el control de la actividad por este desarrollada', o, prescindiendo de tales presunciones, acudiendo 'a la responsabilidad por riesgo', ( SS.T.S. de 4-1-82 o 8-5-09 ), siendo la responsabilidad impuesta por este precepto al empresario una responsabilidad directa y no subsidiaria, 'que se establece en razón del incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otras, y de emplear la debida cautela en la selección de servidores y en la vigilancia de sus actos' ( SS.T.S. 30-12-81 , 4-11-91 o 29-9-2000 )

CUARTO.- La demandada vuelve a plantear en el recurso, so capa de denunciar error en la valoración de la prueba (en este caso documental) la excepción de prescripción.

Partiendo de que la resolución que puso fin a las diligencias penales inicialmente seguidas por los hechos fue notificada al interesado en fecha 3 de septiembre de 2.008, la juzgadora a quo entiende que los respectivos burofax remitidos a la demandada el 28 de julio de 2.009 y el 28 de julio de 2.010 han tenido eficacia bastante para interrumpir la prescripción, en relación con el ano previsto en el art. 1.968.2o C.C ., para las acciones dirigidas a exigir la responsabilidad derivada de culpa o negligencia.

Aduce la recurrente que dichas comunicaciones no le llegaron, aludiendo a jurisprudencia que establece que las reclamaciones extrajudiciales tendentes a interrumpir la prescripción tienen naturaleza recepticia.

Esta Sala, en la línea jurisprudencial actual, tiene declarado, (por ejemplo, en la sentencia de 1 de julio de 2.010 ) en casos como este, en que el destinatario de una comunicación no acude a recoger la comunicación a la oficina de Correos (o lo hace demasiado tarde) que 'la falta de recepción de cartas certificadas que se dejan caducar en correos por voluntad del destinatario, el cual ha tenido conocimiento, mediante el oportuno aviso, de que tiene una carta remitida por quien se hace constar, debe asimilarse, a efectos de conocimiento, a su recepción, que depende en definitiva del destinatario, que es el único responsable de no llegar a conocer su contenido (o no hacerlo en el momento oportuno) adoptando una actitud pasiva u obstativa de no recoger la comunicación en las oficinas de correos y que no puede luego pretender amparar su presunta ignorancia en su propia conducta de 'no querer saber', decidida de manera libre y voluntaria' (entre otras, sentencias del T.S. de 31 de enero de 2.007 y de 30 de septiembre de 2.009 ).

En el caso enjuiciado, nada ha acreditado el demandante sobre la causa que le impidió recoger las dos comunicaciones dirigidas correctamente al local de ocio por ella regentado (en que ha sido emplazada sin problemas en este pleito y que ella misma aporta al contestar a la demanda). En cuanto a la alegación de que no consta el contenido de la segunda comunicación, es novedosa ya que no se hizo en la primera instancia, limitándose la demandada, al contestar a la demanda y en el punto quinto de su escrito a cenirse al hecho de que las comunicaciones se dirigieron a la discoteca, que se hallaba cerrada, por lo que su conocimiento 'fue imposible para la demandada'. Sabido es que en la segunda instancia no pueden introducirse hechos nuevos que no hayan sido objeto de debate en la primera; pero, en todo caso, la lógica de las cosas lleva a concluir que la segunda comunicación tenía el mismo contenido que la primera; no consta que haya ninguna otra relación o asunto pendiente entre los aquí litigantes, ni por el que la letrada del actor debiera dirigirse a la demandada, por un medio de comunicación fehaciente y precisamente al ano de haber dirigido la primera.

En consecuencia, este motivo del recurso también debe ser desestimado.

QUINTO.- Finalmente se alega en el recurso error en la valoración de la prueba con especial referencia a la testifical.

Ya en las actuaciones penales se puso de manifiesto la incapacidad del demandante y de su acompanante Da Melisa de identificar sin género de dudas a la/s persona/s concretas que agredieron a aquel.

Tal identificación no es precisa en esta sede, dado el carácter objetivo de la responsabilidad en virtud de la cual se reclama. Y que los agresores y causantes de las lesiones sufridas por Basilio eran miembros de seguridad de la discoteca en cuestión, y por ende empleados de la demandada por los que debe responder, resulta indudable a juicio de esta Sala, dando aquí por reproducidos, a fin de evitar reiteraciones inútiles, los argumentos expuestos en el fundamento cuarto de la resolución apeldada, razonamientos de los que no se sigue que la juez de instancia haya incurrido en el error denunciado, ya que valora la prueba correctamente en su conjunto, con respecto de las normas aplicables para ello y sin apartarse de las reglas de la lógica y la experiencia. Solo cabe anadir, al hilo de unas manifestaciones concretas que se hacen en el recurso, que las características apuntadas por la testigo para concluir que se trataba de empleados (o porteros) de seguridad de la discoteca (ropa oscura, gabardina y 'pinganillo') no puede dejarse de valorar, como pretende la recurrente: ni todo el mundo que sale de fiesta va vestido de negro, ni es normal que dentro de un local se lleve gabardina, por más que se este en La Laguna en abril, ni mucho menos que los clientes de una discoteca, cuyo atractivo principal es la música, lleven auriculares que les impidan su audición. Y si se dan todas estas peculiaridades juntas, la conclusión de la testigo es más que lógica.

SEXTO.- Por lo dicho y dando por reproducidos en esta resolución los demás razonamientos de la dictada en primera instancia, que se comparten plenamente, debe desestimarse en presente recurso, con la consecuencia, en materia de costas, prevista en los arts. 398 y 394 L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Barock Producciones S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia no 5 de La Laguna en el juicio ordinario seguido al no 1.219/11, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, de acuerdo con el actual contenido del art. 477 L.E.C ., si se presenta en tiempo y forma ante este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.