Sentencia Civil Nº 371/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 942/2012 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 371/13

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a uno de julio de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 783/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Esther y D. Jose Ángel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por los Procuradores Sr/a Castaño López y Grau Gálvez y dirigida por los Letrados Sr/a. Correas Giménez y Rodriguez Mazón, respectivamente, y como apelada la parte demandante Promociones Rosnely, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Merlos Sánchez y dirigida por el Letrado Sr/a. Ballesta Lorenzo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 31/1/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Merlos Sánchez en nombre y representación de la mercantil Promociones Rosnely, S.L. contra Hipercar Crevillente, S.L., representada por D. Federico Grau Gálvez, y contra los cónyuges D. Jose Ángel y Doña Esther , representados por el Procurador D. Francisco Javier Maseres Sánchez:

1.- Debo declarar y declaro la resolución del contrato privado de compraventa celebrado entre Promociones Rosnely, S.L. e Hipercar Crevillente, S.L., el día 22 de enero de 2008.

2.- Debo estimar y estimo la demanda formulada por Promociones Rosnely, S.L. contra los cónyuges D. Jose Ángel y Doña Esther , condenando a los demandados a cesar en la posesión de la finca registral nº NUM000 en Redován, sita en la AVENIDA000 , NUM001 NUM002 , 03370, restituyendo a la actora la posesión de la misma.

3.- Debo desestimar y desestimo la demanda declarativa de dominio ejercitada por la mercantil Promociones Rosnely, S.L. contra Hipercar Crevillente, S.L.

4.- Asímismo, debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Federico Grau Gálvez en nombre y representación de Hipercar Crevillente, S.L. Frente a Promociones Rosnely, S.L., representada por el Procurador D. Antonio Merlos Sánchez, con expresada imposición de costas al demandado-reconveniente.

Se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 942/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27/6/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la sentencia de instancia, la demanda dirigida contra la mercantil compradora de un inmueble, resolviendo el contrato de compraventa convenido entre actora y mercantil demandada. Condena a los codemandados, personas físicas ocupantes del inmueble, a desalojarlo. Desestima la reconvención de la mercantil demandada relativa a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Recurre la mercantil codemandada: alega la incompatibilidad de las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio, dominio que la actora no acredita, justifica la posesión de los codemandados y pone de manifiesto que la actora pidió la resolución del contrato, pero no la retención de las cantidades entregadas a cuenta, lo que vulnera el principio rogatorio, además de ser la clausula penal abusiva, formula reconvención para que le sean devueltas.

Los codemandados poseedores del inmueble, alegan la no concurrencia de los requisitos de la acción reivindicatoria, la legítima posesión del inmueble, no afectada por la reserva de dominio pactada entre los colitigantes y el conocimiento por la recurrida de dicha posesión, que le fue transmitida a su causante con independencia de que este no haya llegado a acceder a la propiedad.

SEGUNDO.- En un orden lógico temporal hemos de comenzar por el recurso interpuesto por Promociones Rosnely SL, convino esta con la vendedora la compraventa de la finca litigiosa, se documentó privadamente en 22/1/2008, se entregó una cantidad del precio a cuenta, 37.200€ y se pactó que el resto se entregaría al otorgamiento de la escritura pública que se fijó el15 de marzo de 2009.

Se convienen dos clausulas relevantes para la resolución del contencioso: la primera que el contrato solo era generador de obligaciones, no traslativo de dominio, aunque fuese seguido de la entrega, hasta tanto no se hubiese pagado íntegramente el precio, reservándose hasta entonces la vendedora el dominio.

Una segunda clausula, permitía a la actora ocupar la vivienda por sí o autorizar su ocupación por tercero, si avalaba con pagaré por importe pendiente del precio.

El pacto de reserva de dominio tiene plena validez, según doctrina uniforme de la Sala primera del Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala primera de 10 de enero y 11 de mayo de 1.989 ); en la compraventa, supone que el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido, lo que significa una derogación convencional del artículo 609 del Código Civil , en relación con el artículo 1.461 del mismo texto legal , y aunque se entregue la cosa no se transmite la propiedad, viniendo a constituir, como cualquier otra cláusula que se establezca con tal fin, una garantía para el cobro del precio aplazado, cuyo completo pago actúa a modo de condición suspensiva de la adquisición por el comprador del pleno dominio de la cosa comprada.

Siguiendo a la SAP Tarragona 8/9/2011 : 'Para resolver partiremos de establecer que por el pacto de reserva de dominio , que es un pacto accesorio de la compraventa que modifica sus efectos naturales, el vendedor entrega la posesión de la cosa vendida, en el caso de autos de las parcelas, pero no la propiedad que retiene, recibiendo el comprador únicamente la mera posesión, como hecho o material, con el uso y disfrute, operaciones que se subordinan al pago de la totalidad del precio aplazado de la adquisición del bien, de modo que si el comprador lo hace efectivo automáticamente se convierte en propietario y si no paga el dominio continuará correspondiendo al vendedor al haberse sometido la transmisión a la condición del pago del precio.

Se trata de un acuerdo que encuentra su amparo en la libertad de pacto del art. 1255 del CC y cuya eficacia está reconocida por reiterada jurisprudencia, siendo destacada la sentencia del TS de 10 de junio de 1958 , que fijó las características del pacto señalando: a)Que no es contrario a la esencia de la compraventa, ya que en el ordenamiento jurídico español para la perfección de la misma no se precisa la transmisión de la propiedad. b)No viola los límites de la autonomía de la voluntad del art. 1255 del CC . c)El vendedor sigue siendo el propietario al someterse la transmisión de la propiedad a una condición suspensiva, el pago del precio. d)El comprador es un precarista. e)Es una garantía de pago. El contenido del pacto será el mantenimiento de la propiedad en el vendedor a efecto de garantizar el pago de todo el precio, siendo factible que la entrega o tradición de la cosa al vendedor no lo convierta en propietario, siempre que ello se pacte, dado que ello encuentra amparo en la naturaleza bilateral y conmutativa de la compraventa, que debe desarrollarse no solo en el momento de la perfección del acuerdo de voluntades, sino también en el momento de la ejecución, por lo que si el precio se aplaza cabe pensar que la transmisión de la propiedad, a pesar de la entrega de la cosa, se puede aplazar hasta que resulte pagado el precio, y así, aunque el art, 609.2 y el 1462.1 dispongan que la entrega transmite el dominio y con ello la propiedad, nada impide que la voluntad de las partes excluyan ese efecto posponiendo la transmisión de la propiedad hasta el total pago del precio, y así se ha señalado que el art 438 dice que la posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o del derecho, lo que conduce a que la entrega de la cosa vendida únicamente origina la posesión del comprador pero no la propiedad. Partiendo de lo anteriormente referido se deriva que el pacto actúa como una condición suspensiva, y en tal sentido ha sido calificado por reiteradas sentencias del TS, y a ello debemos añadir que en dicho pacto resulta esencial la fijación de un plazo en el que deba cumplirse la condición del pago, ya que en otro caso ese pacto desnaturalizaría el efecto de la compraventa en orden a la transmisión de la propiedad pasando a depender totalmente del comprador, lo que originaría la nulidad de la condición, conforme dispone el art 1115 CC , al tiempo que el cumplimiento del tiempo del plazo de pago del precio extingue la obligación según dispone el art. 1117 del mismo texto legal . Resulta así que el pacto no afecta a la perfección del contrato, pero sí a la consumación, ya que por él la entrega no produce la tradición dominical sino únicamente la posesión material para el uso y disfrute mientras no adquiera el comprador la propiedad mediante el pago del precio, pago que deberá hacerse en el plazo pactado, lo que si no tiene lugar origina un incumplimiento contractual, que obligará al vendedor a resolver el contrato para recuperar la posesión entregada, lo que, a su vez, y salvo pacto, le obligará a restituir lo recibido. A ello debemos añadir que, refiriéndose la acción resolutoria a una obligación personal, el plazo para su ejercicio es el de 15 años, plazo de prescripción al que se refiere la STS de 15/10/2010 EDJ 2010/233313 señalando: 'la acción para ejercitar la facultad implícita de resolver las obligaciones recíprocas, que el artículo 1124 del Código Civil atribuye al cumplidor para el caso de incumplimiento de sus obligaciones por la contraparte, la cual está sujeta al plazo genérico de prescripción de 15 años previsto para las acciones personales en el artículo 1964 del Código Civil (en este sentido, entre otras muchas, sentencias de 14 de mayo de 1996 , 106/2007 de 7 febrero EDJ 2007/5376 y 984/2007 , de 13 de septiembre EDJ 2007/152394 )', en el que podrá decantarse el vendedor por exigir el pago o cumplimiento o la resolución con la restitución de las prestaciones, tal y como se deriva del art. 1124 del CC , sin olvidar lo previsto en el 1504 específicamente para la resolución de la compraventa de inmuebles, precepto al que se refiere la sentencia del TS de 21/1/1992 EDJ 1992/431 señalando que el mismo no es incompartible con el pacto de reserva de dominio' .

TERCERO.- Así las cosas, y aplicando la anterior doctrina, mientras no se pague el precio integro de la compraventa la compradora no adquiere el dominio. En esta tesitura considera la sentencia probado y no se combate que la demandada, requerida casi un año después de la fecha fijada para otorgar la escritura, doc. 9 de la demanda, no afrontó el pago del resto de precio y por lo tanto no se ha producido el efecto de transmisión de la propiedad.

Quedan así neutralizadas las objeciones de la recurrente, la actora tiene titulo el de propiedad que nunca ha perdido, aunque su cesionaria tuviese la posesión. El titulo de dominio la habilitaba para ejercitar frente a ella la acción declarativa de dominio, dominio que la recurrente cuestiona cuando considera perfecta su compraventa.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 19-7-05 y recordando otras anteriores, ha declarado que la acción declarativa de dominio no es sino una forma de las llamadas acciones merodeclarativas, caracterizada por el derecho a que se contrae, cuya finalidad es la de hacer cesar una situación de inseguridad jurídica; en este sentido se manifiesta la STS de 8-11-94 , citada en la de 18-7-97 y en la de 5-2-99 , según la cual, aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no reconozca de modo expreso la posibilidad de las acciones merodeclarativas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estar acciones y de hecho, no son infrecuentes en la práctica, en especial en el campo de los derechos reales. Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario, sino que se declare por medio de sentencia, la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida. No buscan por ello la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello. Debe existir la duda o controversia y una necesidad de controversia, de manera que el interés del demandante desaparece sino hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone al derecho. La STS de 18-10-99 , resalta su aplicación especialmente en el campo de los derechos reales.( SAP Sevilla 16/11/2012 ).

Ejercita pues la actora la acción adecuada a la situación, para que se declare su derecho de dominio sobre la finca, que la demandada cuestiona. Llegados a este punto, ninguna incompatibilidad existe entre el ejercicio de esta acción y la reivindicatoria cuando los sujetos pasivos son distintos. Justificada como hemos visto la acción declarativa de dominio frente a la mercantil compradora, que venía a discutir la propiedad, cobra independencia la reivindicación, que se ejercita contra los codemandados personas físicas, poseedores de la finca, a fin ser reintegrada en la posesión.

La diferencia entre la acción declarativa de dominio y la reivindicatoria, es la que media entre una acción meramente declarativa y una acción de condena. En la primera, el interés expresado por el demandante se detiene en la declaración del derecho afectado, y tiende a obtener la seguridad sobre su existencia y contenido; en la segunda, se pretende la imposición coactiva al demandado de la obligación de devolución o restitución de lo usurpado y no existe incompatibilidad cuando se ejercitan contra personas distintas.

No estima la sentencia estrictamente la acción declarativa, que tampoco desestima, por cuanto considera el Juez a quo, que resuelto el contrato de compraventa no es preciso, pues queda reconocido el derecho de dominio a favor de la actora. No compartimos el criterio del Juez, con independencia de que la resolución del contrato produzca el efecto demandado

CUARTO.- En esta tesitura y ante el palmario incumplimiento de la mercantil demandada la actora estaba habilitada para ejercitar las acciones que le posibilitaba el artículo 1124 del CC , claramente ejercito la acción resolutoria del contrato, que con toda razón se estima, a la vista del incumplimiento de la demandada, quien por otra parte está conforme con la resolución.

Sin embargo visto el suplico de la demanda, es evidente que frente a la mercantil Promociones Rosnely SL, tal como pone de manifiesto la recurrente no se ejercitó acción indemnizatoria alguna, pero si se ponía de manifiesto por la actora que, tras la resolución extrajudicial del contrato, optaba por hacer suyas las cantidades recibidas a cuenta según lo pactado en el mismo. Situación de hecho que sin duda ha motivado la reconvención de la demandada a fin de que le sean reintegradas.

Pues bien entramos en la reconvención. Pide la reconviniente la devolución de las cantidades que entregó a la actora, alega que la cláusula penal es abusiva y solicita su moderación. La invocación de la demandada a la entrega de un pagaré por importe de 142.880€, nada tiene que ver con su incumplimiento de pago de precio. Es evidente que el pagaré unido a autos, además de que se entrega como garantía para permitir la ocupación de la finca no pudo hacerse efectivo, así se dice en la demanda y lo manifestó la demandante a la demandada en el requerimiento de 8/2/2010, doc. 9 de la demanda.

Pero en cualquier caso, se trataba de un pagare en garantía de pago de precio y es evidente que, ni la demandada ha pagado el precio ni la actora ha podido hacer efectiva la garantía. De haber sido el pagaré corriente, el motivo de oposición para la demandada seria más que evidente.

La clausula penal, 14º de contrato en relación con la 13º, faculta al vendedor para resolver el contrato con pérdida de las cantidades entregadas a cuenta por el trascurso de un mes, sin otorgar la escritura y pagar el resto del precio, desde que la vendedora notifique a la compradora la puesta a disposición del inmueble.

Como fecha más favorable a la recurrente, podemos tomar el 5/3/201, fecha en que se recoge por la demandada el requerimiento para pagar y escriturar con apercibimiento de resolución del contrato y perdida de las cantidades entregadas, se les otorga un plazo de 30 días. Se espera para demandar al 4 de mayo de 2011.

La compradora es una mercantil entre cuyos objetos esta la compra o alquiler de todo tipo de inmuebles. No acredita que la adquisición del de autos este fuera de su actividad. No le es aplicable la legislación tuitiva de consumidores y usuarios a los efectos de contemplar una posible abusividad de la cláusula.

En cuanto a la moderación de la pena, nuestra jurisprudencia declara imposible la moderación cuando el incumplimiento es total o cuando la pena esta especialmente prevista para el supuesto, como así ocurre en este caso.

Como se decía en la STS de 10 de mayo de 2001 EDJ 2001/6568 , cuando la cláusula penal esté prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo), no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 CC EDL 1889/1 si se produce exactamente aquél incumplimiento parcial pues sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del CC ) y el principio'lex contractus'( artículo 1.091 CC ) que consagran el principio básico del derecho de obligaciones 'pacta sunt servanda'.

En este caso se pactó una cláusula penal con función liquidadora, pues la pena sustituye la determinación de la posible indemnización de daños y perjuicios, como contempla el artículo 1152 del Código Civil . Implica un resarcimiento de daños prefijado y objetivo, para el supuesto de incumplimiento. Su efectividad opera sin que sea preciso acreditar la existencia y realidad de daños y perjuicios efectivamente causados, pues tiene una función liquidadora del daño; por lo que ni precisa prueba, ni puede acudirse a otros criterios para valorar el daño. La libertad de pactos sobre la que se asienta nuestro Ordenamiento, como excepción a la regla general para caso de incumplimiento por uno de los contratantes consistente en la indemnización de los daños y perjuicios causados a la contraparte que cumplió, permite asegurar el cumplimiento de las obligaciones frente a terceros, mediante un pacto accesorio de que en caso de incumplimiento el deudor se obliga a ejecutar una prestación consistente en general en el pago de una determinada cantidad de dinero, y, si bien no define que debe entenderse por cláusula penal, en los artículos 1152 a 1155 del Código Civil regula sus efectos ( STS. 4 de noviembre de 2010 ( STS 7671/2010, recurso 1992/2006 )). Tal como ordena el artículo 1152 del Código civil , la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Por lo cual, si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil han pactado una cláusula penal , deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152 ( Ts. 21 de febrero de 2012 (: STS 1322/2012, recurso 21/2009 ) (SAP A Coruña 23/11/201).

Se desestima el recurso.

QUINTO.- En cuanto a los codemandados personas físicas que ocupan el inmueble. No niegan los recurrentes, los requisitos de la acción reivindicatoria relativos al dominio, que reconocen en la actora, y a la identificación de la finca. Sí cuestionan el que carezcan de titulo, en este sentido se consideran legítimos poseedores.

Partimos del axioma, que ellos aceptan, de que nadie puede transmitir más de lo que tiene. En este sentido es cierto que el contrato de compraventa entre las dos mercantiles autorizaba a la compradora a ocupar, por si o por tercero, el inmueble si afianzaba el precio pendiente. La compradora lo cedió a los recurrentes y estos han venido ocupándolo legítimamente.

Ahora bien la mercantil codemandada, causante de los recurrentes, nunca llego a ser propietaria de la vivienda, si adquirió la posesión que le fue cedida por la mercantil vendedora. Tuvo pues el modo, pero nunca el titulo que siempre conservó la actora en virtud del pacto de reserva de dominio.

La posesión, que cedió a los recurrentes, la mantuvo mientras estuvo vigente el contrato de compraventa, su posesión no era más que el modo de un contrato, que no llego a consumarse. Extinguido el derecho del transmitente, tal como se ha razonado, se extingue el de los poseedores que tan solo traen causa de él. No es cierto que se pactara que la reserva de dominio no afectaría a la posesión. La clausula en cuestión permitía al comprador o persona por el designada ocupar el inmueble avalando el precio. La ocupación de la vivienda por los recurrentes no trae causa como pretenden de un contrato en el que no fueron parte, sino del comprador que les cedió la ocupación en virtud de pactos a los que el actor es absolutamente ajeno.

El aval prestado mediante el pagaré tenía una función de garantía, por eso se libra con vencimiento posdatado, en enero de 2008 y con vencimiento precisamente en 15 de marzo de 2009,fecha tope fijada para el otorgamiento de la escritura pública. Lo que neutraliza la afirmación de los recurrentes de que posesión y propiedad no estén vinculados en el contrato.

No es que la actora tenga mejor titulo que el de los demandados, que lo tiene concretamente el de dominio, sino que los demandados carecen ya de titulo. Su titulo era la cesión de la posesión de la finca por el comprador, que no llego a ser propietario y cuyo contrato ha sido resuelto a instancia de la vendedora y con su conformidad. Pues bien resuelto el contrato, los recurrentes carecen de título alguno que los ampare en la posesión de la finca, pues su vigencia venia determinada por la del contrato de compraventa de su causante y devienen simples precaristas.

Así las cosas, no es relevante que la atora conociese o no la ocupación de la vivienda por los recurrentes, de hecho la toleró expresamente pendiente la condición del pago del precio.

En cuanto a la sentencia citada SAP Madrid 18/10/2006 , no apoya la tesis de los recurrentes, sino la que aquí sostenemos, la posesión se dice allí, la conservan los poseedores 'en tanto no se resuelva' el contrato.

El recurso se desestima.

SEXTO.- Desestimándose ambos recursos se imponen las costas a los recurrentes, art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que debemos desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Doña Esther y D. Jose Ángel y de la mercantil Hipercar Crevillente, S.L., contra la Sentencia de fecha 31-1-12 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Orihuela , que confirmamos. Con imposición a los recurrentes de las costas del recurso.

Con pérdida de los depósitos constituidos.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.