Sentencia Civil Nº 371/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 494/2012 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCCION DECIMONOVENA

ROLLO NÚM.494/2012 A

Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona

P.ordinario núm. 88/2011

S E N T E N C I A NÚM.371/2013

Ilmos. Sres.

D. Ramón Foncillas Sopena

D. José Manuel Regadera Sáenz

D. Antonio Recio Cordova

En Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario núm.88/2011, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona, a instancia de Gines contra Ascension ; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de la parte demandante indicadas contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 19-03-2012 por el Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia contiene, entre otros, los pronunciamientos, del tenor literal siguiente: ''1) Desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Gines , ABSUELVO a Dª Ascension de los pedimentos efectuados en su contra. En cuanto a las costas derivadas de esta demanda, las mismas deberán ser abonadas por la parte actora. 2)Desestimando la demanda reconvencional interpeusta por la representación procesal de Dª Ascension , ABSUELVO a D. Gines de los pedimentos efectuados en su contra. En cuanto a las costas derivadas de esta demanda reconvencional, las mismas serán a cargo de la parte demandante reconvencional. ''

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, D. Gines , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, Dª Ascension , elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo comparecido en forma legal la parte apelante.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el dia 6 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D.José Manuel Regadera Sáenz.

Fundamentos

PRIMERO: Por parte de la representación de D. Gines se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 19 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en Juicio Ordinario 88/2011.

La representación de Dª. Ascension igualmente impugna la mencionada resolución.

La resolución objeto de recurso desestimó la demanda presentada por D. Gines contra Dª. Ascension en reclamación de la indemnización de daños y perjuicios (que calcula en su demanda en 175.786,70 euros) que le corresponde por haber sido vendido un inmueble, sito en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 , NUM003 - NUM003 de Esparraguera, que tenía el carácter de reservable y que, por tanto, pertenecía al actor en su mitad indivisa por herencia de su difunta madre, pese a lo cual fue vendido en vida de su difunto padre, del que es heredera la demandada por ser la esposa de éste en el momento del fallecimiento del progenitor del actor. La resolución de primera instancia estima, de oficio, que concurre cosa juzgada por cuanto en el juicio ordinario 310/2006 seguido ante el Juzgado nº 2 de La Bisbal ya se conoció de este asunto.

Por otra parte, la resolución de primera instancia desestimó la demanda reconvencional, en la que la demandada solicitaba la cantidad de 182.728 euros por cuanto el actor disfrutó indebidamente del usufructo de una finca sita en Sant Andreu de Llavaneres de 1999 a 2005, ya que el usufructo le fue cedido temporalmente pos su padre hasta 1999 y no hasta 2005, fecha de la muerte del padre del actor.

La apelante señala que existe error tanto en la aplicación del derecho como en la apreciación de la prueba, ya que la existencia de cosa juzgada debió ser apreciada en la audiencia previa; además, a su entender no concurre dicha circunstancia en este pleito.

La demandada reconviniente impugna la resolución de primera instancia en tanto desestima su demanda reconvencional.

SEGUNDO: La resolución recurrida aprecia de oficio, en la sentencia objeto de recurso, la concurrencia de cosa juzgada. Como se decía, entre las mismas partes hubo litigio, que se ventiló ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà, en el que el hoy actor reclamaba que todos los bienes gananciales del matrimonio de sus padres se declararan reservables y que también se declarara que la venta de la vivienda de Esparraguera (efectuada por el difunto padre del actor una vez fallecida la madre y habiendo contraído segundas nupcias con la demandada) se había hecho sin su consentimiento. Aquélla resolución de primera instancia no entró a resolver sobre la segunda petición porque declaró que los bienes en cuestión no eran reservables. Sin embargo, recurrida en apelación, la Audiencia Provincial de Gerona, revocó la resolución al declarar los bienes reservables, pero no hizo manifestación alguna sobre el consentimiento del actor en la venta referida. Y si no lo hizo fue porque en el recurso de apelación (que se aportó a las actuaciones como diligencia final) no se planteó tal cuestión.

Como se solicita una indemnización económica por aquélla falta de consentimiento, la resolución ahora recurrida estima que puesto que en aquél pleito no se resolvió la cuestión del consentimiento en la venta (por no haberlo planteado el actor en su recurso de apelación), debe entenderse que se desestimó su pretensión, esto es, que se debe entender que si prestó consentimiento a la venta referida, luego no puede ahora solicitar indemnización alguna ya que la cuestión no puede volver a plantearse.

Sabido es que en aras de la seguridad del tráfico-jurídico, la excepción de cosa juzgada puede ser objeto de estimación de oficio por los Tribunales sin oposición por el demandado como se acepta por la jurisprudencia (SS.T.S. De 26.9.1962, 11.11.1981, 6.12.1982 y 23.11.1983), diciendo las sentencias más recientes que '... no se plantea duda alguna sobre la estimación de oficio de la repetida excepción de cosa juzgada ' ( S.T.S. de 27.12.1993 ). Según la S.T.S. De 17.3.1997 '... como es doctrina reiterada de esta Sala, tanto la excepción de litispendencia como la de cosa juzgada son apreciables de oficio '.

Desde luego la audiencia previa no es momento preclusivo para la estimación de la cosa juzgada, ya que afecta al inmediato fin del proceso, así como a la seguridad jurídica y al prestigio de los órganos judiciales, lo que pertenece a la esfera del Derecho Público (entre otras, SSTS de 6 de diciembre de 1982 y 5 de octubre de 1984 ). Lo anterior conlleva a su vez que pueda estimarse la concurrencia de cosa juzgada hasta por el T.S. al resolver el recurso de casación, como señalan las S.S. Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1981 y 10 de mayo y 6 de diciembre de 1982 : ' declaración de oficio que, incluso, puede hacer esta Sala cuando es notoria su existencia. Por ello, la apreciación de esta excepción sin previa alegación de parte no tacha a la sentencia recurrida de incongruente.'. Como señala la SAP de Madrid, Civil sección 25 del 21 de Diciembre del 2009 ( ROJ: SAP M 15962/2009 ) :' Como de igual modo recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 , es doctrina jurisprudencial de dicha Sala - sentencias de 3 de febrero de 1961 , 1 de julio de 1966 , 17 de diciembre de 1977 , 10 de noviembre de 1978 , 11 de noviembre de 1981 y 6 de diciembre de 1982 - que la cosa juzgada material -y la litispendencia-, cuando es notoria su existencia, y en cuanto afecta el inmediato fin del proceso, así como a la seguridad jurídica y al prestigio de unos órganos estatales -los judiciales- pertenecientes a la esfera del derecho público , debe ser apreciada de oficio por los tribunales. (S. 2 Octubre 2008 de esta misma Sección 25ª) Principio que enerva la controversia sobre en qué momento debe alegarse la excepción pues permite la indicada apreciación de oficio.'

En este caso el Juez 'a quo' sólo pudo comprobar todos los extremos relativos a la concurrencia de cosa juzgada cuando se practicó la diligencia final consistente en la aportación del recurso de apelación interpuesto por la parte contra la sentencia dictada por el Juzgado de la Bisbal. Ahí se comprueba como en el suplico del recurso se hace referencia a que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto a la consideración de los bienes como reservables y se solicita que, por tanto, se declare de su propiedad la mitad indivisa de determinada vivienda sita en Palamós. Nada se solicitó sobre la ausencia de consentimiento en la venta de la vivienda de autos, luego nada resolvió la resolución de la A.P. de Gerona y quedó firme la sentencia de primera instancia en tanto en cuanto implícitamente consideraba que no había existido tal falta de consentimiento.

Por tanto, el Juez no podía haber resuelto de oficio la cuestión relativa a la concurrencia de cosa juzgada durante la audiencia previa porque no se había practicado la prueba necesaria para adoptar dicha resolución.

Pues bien, dicho lo anterior debe considerarse, con la resolución de primera instancia, que existe cosa juzgada por cuanto la cuestión del consentimiento en la venta del bien reservable ya se planteó en el proceso anterior. Y debe entenderse que fu e desestimada, ya que así lo fue en primera instancia y, al no solicitarse expresamente en el recurso de apelación que se resolviera la cuestión, nada dijo la A.P. de Gerona, con lo que debe entenderse la desestimación implícita, pues no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita ( STS 12 junio 2007 ).

Por tanto, no puede ahora solicitar una indemnización por la mitad del valor del bien reservable vendido por cuanto ha de entenderse que en el pleito anterior se resolvió con carácter firme que el actor había consentido la venta. Y es que conforme a las STS de 28 de febrero de 1.991 y 27 de noviembre de 1.992 , la cosa juzgada recoge cuestiones deducibles y no deducidas en el anterior litigio, y esta última sentencia señala que se encuentran protegidos por la cosa juzgada tanto las cuestiones expresamente resueltas como aquellas otras que no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente resueltas por hallarse comprendidas en el 'thema decidendi'.

Por tanto, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO: Como también se decía, la demandada plantea reconvención reclamando las rentas que debiera haber percibido el padre del actor por el alquiler de la vivienda de Llavaneres, ya que el actor tuvo el usufructo de dicha propiedad, cedido por el padre en 1993 temporalmente por seis años, hasta 1999, si bien lo disfrutó realmente y de forma tácita hasta la muerte del mismo en 2005. Señala la resolución de primera instancia que el progenitor del actor consintió la situación, luego nada puede reclamar la demandada por tal concepto.

Pues bien, sabido es que conforme a lo prevenido por el art. 522 del Cc . una vez terminado el usufructo debe devolverse la cosa usufructuada. Si dicha devolución no se produce, porque el dueño no la reclama, como es el caso, debe entenderse que del usufructo se pasa a la figura de la posesión consentida por el propietario ( art. 430 del Cc .), que al ser de buena fe da derecho a la adquisición de los frutos conforme establece el art. 451 del Cc . Por tanto, como dice la resolución de primera instancia, nada tiene que reclamar la demandada reconviniente por este concepto.

CUARTO:Visto el art. 398 de la LEC se impondrán las costas a los apelantes.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimarel recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de D. Gines contra la Sentencia dictada el día 19 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en Juicio Ordinario 88/2011, y la impugnación planteada por la representación de Dª. Ascension , confirmar la citada resolución e imponer al apelante e impugnante las costas de esta alzada.

Contar esta Sentencia cabe recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.