Sentencia Civil Nº 371/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 389/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 389/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 146/2012

Juzgado Primera Instancia 5 Blanes

SENTENCIA Nº 371/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, tres de octubre de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 389/2013, en el que ha sido parte apelante la entidad HEREDIA AVALOS, S.L., representada esta por la Procuradora Dña. NÚRIA ORIELL COROMINAS, y dirigida por el Letrado D. RAMON MUÑOZ COTRINA; y como parte apelada la entidad COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO DIRECCION000 C/ DIRECCION001 , NUM000 (BLANES), representada por la Procuradora Dña. MARIA ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por el Letrado D. VICENÇ BAYARRI PLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 5 Blanes, en los autos nº 146/2012, seguidos a instancias de la entidad COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO DIRECCION000 C/ DIRECCION001 , NUM000 (BLANES), representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR RUIZ RUSCALLEDA y bajo la dirección del Letrado D. VICENÇ BAYARRI PLA, contra la entidad HEREDIA AVALOS, S.L., representada por la Procuradora Dña. FRANCINA PASCUAL SALA, bajo la dirección del Letrado D. RAMON MUÑOZ COTRINA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que debo estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIPETARIOS DEL EDICIO DIRECCION000 ', representada por la Procuradora maria del mar Ruiz Ruscalleda y CONDENO a HEREDIA AVALOS, S.L. a reponer la fachada del edificio sito en el chaflán de la planta baja entre la Calle Cristóbal Colón y la DIRECCION001 , al estado que tenía antes de ejecutar las obras de apertura de una puerta (o de conversión de una ventana en una puerta). Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 18/2/13 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 de Blanes, contra HEREDIA AVALOS, S.L., y que ha sido estimada íntegramente pretendía se declarase contraria a la Ley la apertura de una puerta en la fachada del edificio, donde anteriormente había una ventana, condenando a la demandada a reponer la fachada a su estado primitivo, cerrado la citada puerta, con apercibimiento de ejecutarlo a su costa. Todo ello relatando que la demandada, en su condición de propietaria del local comercial número 6 del edificio, y sin autorización a la Comunidad de Propietarios, procedió a abrir una puerta en la fachada del inmueble, donde había una ventana. El acuerdo fue adoptado por la Junta general extraordinaria celebrada el día 5 de noviembre de 2011, en que se desestimo la solicitud de la apelante para acometer la obra objeto de la demanda (folio 40).

La demandada, HEREDIA AVALOS, S.L., alega que la apertura de la puerta no contraviene la Ley, pues tanto en la Escritura de División Horizontal de la finca, como en la escritura de compraventa de fecha 17/02/2010 de la apelante consta que el local tiene su entrada a través de dos puertas que comunican directamente con las calles, como así lo recoge la sentencia de instancia como hecho incontrovertido.

Que la parte apelante esgrimió en su defensa que la obra no vulnera el título constitutivo toda vez que la obra realizada se acomoda al título.

Que es la Comunidad de Propietarios la que pretende modificar el título denegando la realización de dichas obras al querer cerrar dicha puerta sin disponer del acuerdo unánime de los condueños.

Que según el título, que prevé dos puertas la apelante no necesita de autorización de la comunidad para realizar dicha obra.

Que la obligación de visado del proyecto técnico certifica que los técnicos municipales han comprobado que no se toca la estructura y no se menoscaba la seguridad del edificio.

Que el Tribunal supremo ha consolidado una línea jurisprudencial, que ha variado sustancialmente el estricto sistema legal antiguo adaptándolo a los tiempos y a las circunstancias, conforme los locales en los bajos no están sometidos al rígido régimen de los pisos superiores y pueden adaptar puertas y ventanas a su actividad.

Que existe un abuso de derecho, ya que la obra realizada, convertir una ventana que ya existía en puerta haciendo una apertura hasta el suelo no lesiona en ningún modo el derecho del resto de los propietarios ni les causa perjuicio alguno.

En definitiva, afirma por último que no concurre interés lícito de la Comunidad para ejercitar la acción, pues la puerta no ocasiona perjuicio de clase alguna.

SEGUNDO.- Artículo 553-25 Acuerdos

1. Solo pueden adoptarse acuerdos sobre los asuntos incluidos en el orden del día. Sin embargo, la junta de propietarios puede acordar, aunque no consten en el orden del día, la destitución del presidente o presidenta, el administrador o administradora o el secretario o secretaria y emprender acciones contra ellos, así como el nombramiento de personas para ejercer dichos cargos.

2. Es preciso el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos de modificación del título de constitución y de los estatutos, salvo que el título establezca otra cosa.

3. Es suficiente el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos relativos a innovaciones físicas en el edificio si afectan a su estructura o configuración exterior y a la construcción de piscinas e instalaciones recreativas.

4. Los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente.

5. Es suficiente el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que deben representar la mayoría de las cuotas de participación, en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas de los presentes y representados, en segunda convocatoria, para adoptar los acuerdos que se refieren a:

a) La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores.

b) Las innovaciones exigibles para la viabilidad o la seguridad del inmueble, según su naturaleza y sus características.

c) La ejecución de las obras necesarias para instalar infraestructuras comunes, para conectar servicios de telecomunicaciones de banda ancha o para individualizar la medición de los consumos de agua, gas o electricidad.

d) Las normas del reglamento de régimen interior.

e) Los acuerdos a que no se refieren los apartados 2 y 3.

6. Los propietarios con discapacidad física o las personas con quienes conviven, si los acuerdos a que se refieren las letras a y b del apartado 5 no alcanzan la mayoría necesaria, pueden pedir a la autoridad judicial que obligue a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas o a realizar las innovaciones exigibles para alcanzar la transitabilidad del inmueble.

Artículo 553-26 Cómputo de votos

1. Para el cálculo de las mayorías se computan los votos de los propietarios presentes, de los representantes y de los que han delegado su voto. No se computan los votos de los propietarios morosos, que no tienen derecho a votar.

2. Se computan favorablemente los votos que corresponden a los propietarios que, convocados correctamente, no asisten a la reunión, si después no se oponen al acuerdo.

3. Los propietarios que no han asistido a la reunión pueden oponerse a los acuerdos adoptados en el plazo de un mes contado desde el momento en que les han sido notificados. El escrito de oposición debe enviarse al secretario o secretaria por cualquier medio fehaciente.

Artículo 553-25 Acuerdos

1. Solo pueden adoptarse acuerdos sobre los asuntos incluidos en el orden del día. Sin embargo, la junta de propietarios puede acordar, aunque no consten en el orden del día, la destitución del presidente o presidenta, el administrador o administradora o el secretario o secretaria y emprender acciones contra ellos, así como el nombramiento de personas para ejercer dichos cargos.

2. Es preciso el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos de modificación del título de constitución y de los estatutos, salvo que el título establezca otra cosa.

3. Es suficiente el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos relativos a innovaciones físicas en el edificio si afectan a su estructura o configuración exterior y a la construcción de piscinas e instalaciones recreativas.

4. Los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente.

5. Es suficiente el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que deben representar la mayoría de las cuotas de participación, en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas de los presentes y representados, en segunda convocatoria, para adoptar los acuerdos que se refieren a:

a) La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores.

b) Las innovaciones exigibles para la viabilidad o la seguridad del inmueble, según su naturaleza y sus características.

c) La ejecución de las obras necesarias para instalar infraestructuras comunes, para conectar servicios de telecomunicaciones de banda ancha o para individualizar la medición de los consumos de agua, gas o electricidad.

d) Las normas del reglamento de régimen interior.

e) Los acuerdos a que no se refieren los apartados 2 y 3.

Artículo 553-29 Ejecución

Los acuerdos adoptados válidamente por la junta de propietarios son ejecutivos inmediatamente después de que el acta haya sido notificada a los propietarios.

Artículo 553-30 Vinculación de los acuerdos

1. Los acuerdos obligan y vinculan a todos los propietarios, incluso a los disidentes, sin perjuicio de lo establecido por el apartado 2.

2. Los acuerdos relativos a nuevas instalaciones o a servicios comunes, si el valor total del gasto acordado es superior a la cuarta parte del presupuesto anual de la comunidad, no obligan ni vinculan a los propietarios disidentes.

3. Los acuerdos relativos a la supresión de barreras arquitectónicas o a la instalación de ascensores y los que sean precisos para garantizar la accesibilidad, habitabilidad, uso y conservación adecuados y la seguridad del edificio se rigen por lo establecido por el apartado 1.

4. Los propietarios disidentes que no pueden tener el uso o goce de la mejora pueden pasar a gozar de la misma si satisfacen el importe de los gastos de ejecución y de los de mantenimiento con la actualización que corresponda aplicando el índice general de precios al consumo.

Artículo 553-41 Elementos comunes

Son elementos comunes el solar, jardines, piscinas, estructuras, fachadas, cubiertas, vestíbulos, escaleras y ascensores, antenas y, en general, las instalaciones y los servicios situados fuera de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y goce de dichos elementos privativos.

TERCERO.-Sobre la base de dicha normativa aplicada al caso presente, nos encontramos que el demandado ha practicado obras en su local consistentes en suprimir el muro sobre el que se apoyaba la ventana original del mismo y convertir dicha ventana, en una puerta a la calle, y para la realización de estas obras el demandado solicitó autorización a la Comunidad de Propietarios que le fue denegada.

Dicho acuerdo no fue impugnado por el apelante con lo cual el mismo es vinculante para todo los comuneros, incluido el apelante. Ello nos llevaría sin más a la desestimación del recurso, sin embargo el objeto del litigio queda fijado a través de la demanda y la contestación, y en consecuencia los extremos controvertidos tanto fácticos como jurídicos no pueden quedar reducidos a la impugnación o no del acta de la Junta de Propietarios, sin perjuicio de la importancia que tal extremo tiene en la resolución del litigio.

Partiendo de la realidad física de esta modificación en la fachada del local litigioso, es evidente que las obras realizadas afectan a un elemento común que ha sido claramente alterado en su configuración externa con la apertura de un hueco más grande transformando la ventana en otra puerta de de acceso a la calle, por lo que la autorización de los demás comuneros era necesaria conforme al art 553.41 del CCC.

Y al no haberse otorgado han sido claramente vulnerados y ello con independencia de que la realización de dichas alteraciones no afecten a la estructura o seguridad del edificio, por cuanto la ilegalidad de las mismas viene fundamentada en la ausencia del consentimiento de los demás comuneros y alteración de la configuración exterior de la fachada del edificio.

En el caso presente, las obras realizadas en la fachada del inmueble, han infringido lo dispuesto en el Art553-41 por las siguientes razones: A) Las paredes externas de un edificio, aún las que delimitan el piso o local propio, son elementos comunes del inmueble, al formar parte de su fachada. B) Las obras realizadas afectaban a la estética y configuración exterior del edificio, con lo cual la demanda ha de estimarse, es decir, en cuanto a la realización de las obras de restitución de la fachada a su estado original en los términos establecidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil para las obligaciones de hacer. C) La licencia de obras del Ayuntamiento y la aprobación del proyecto de ejecución de obras, no bastan a efectos civiles para consolidar judicialmente la apertura de la puerta litigiosa en la fachada del comentado edificio porque es indispensable el permiso de la comunidad con las mayorías establecidas de los propietarios. Requisito esencial que fue denegado según consta en el Acta de la Junta General Ordinaria celebrada el día 5 de noviembre de 2011 (folios 38 a 40), sin que fuera impugnado por la parte demandada, quien ha realizado la obra sin dicho consentimiento.

En cuanto al título esgrimido por la parte apelante en que consta que el local dispone de dos puertas con acceso a las calles, ha de tenerse en cuenta la situación de hecho existente en el momento de la presentación de la demanda ( STS 25-02- 1983 y 03-02-1990 , citadas por la STS de 28-05-1997 ), y tal situación se ha modificado, tal como se resalta de la comparación entre el estado anterior a la obra litigiosa de la parte de fachada afectada, que obra en las fotografías obrantes en el informe pericial y el resultado de su transformación conforme resulta de las mismas.

Como recoge la sentencia del TS 29/09/1995 no hemos de atender cual era la configuración exterior del edificio, en otros momentos, por ejemplo, cuando fue construido de nueva planta, dado que la perpetuatio iurisdictionis impide tomar en cuenta actuaciones anteriores o posteriores al ejercicio de la acción, con lo cual ello ya nos llevaría a tener que confirmar la sentencia de instancia, al haberse justificado que las obras realizadas por el demandado alteran la configuración exterior de la fachada del inmueble, y por ello la estructura general o/y la seguridad del edificio, en definitiva, 'su configuración o estado exteriores', aunque no causen perjuicio directo a otros comuneros, quienes sí tienen derecho a velar por la estética de la fachada.

Señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, extensa y reiterada, ha venido declarando que los muros tanto interiores como exteriores, son elementos comunes, y así se infiere a su vez del artículo 395 del Código Civil . Tanto es así que pueden citarse sentencias como las de 23-12-1982 , 9-5-1983 o 20-3-1984 , entre otras muchas, que señalan que abrir huecos en paredes divisorias o de sustentación, o ampliar el tamaño de los existentes o transformar una ventana en puerta, afecta a elementos comunes de manera tal que exige acuerdo unánime de la Junta de Propietarios para su realización ( sentencias de 17- 9-1985, 18 y 30-6-1986 o 13-2-1995); declarando el Tribunal Supremo en sus sentencias , así la de 30 de enero de 2004 , y 10 de octubre de 2007 , que cualquier modificación que se intente hacer en cualquier clase de muros precisa de 'idéntica unanimidad'.

Si bien es cierto que la Escritura de Declaración de Obra Nueva y de División y propiedad horizontal de fecha 19/05/1965 (folio 64)al igual que el titulo de dominio del apelante, escritura de compraventa de fecha 17/02/2010 (folio 154 a 161) en la descripción registral de la finca se hace constar que el local tiene dos puertas que daban a las calles. La parte actora, no solo debió impugnar el acuerdo de la Junta invocando dicho título sino que en este procedimiento debió acreditar que el estado de la finca no era el que consta en las fotografías aportadas, antes de la modificación, es decir una ventana, sino el descrito registralmente, lo cual no ha acontecido en el caso presente. Es más si nos atenemos a la configuración de la fachada en toda su extensión a la vista de las fotografías aportadas el edificio tiene una línea arquitectónica única (piedras en todos los márgenes inferiores incluida la ventana en litigio), con lo cual no consta que la fachada hubiera tenido otra configuración distinta a la actual.

No puede obviarse que la parte apelante consintió el acuerdo denegatorio de la Comunidad ya que no consta que lo impugnara, y si bien afirma que no se le notifico es lo cierto que era conocedor del mismo, al constar en dicha acta que obra en autos (folios 38 a 40) que el mismo estaba presente así como el Arquitecto director de la obra.

Esta regla general de que no se puedan alterar los elementos comunes del edificio sin contar con la autorización de la junta de propietarios, afecta igualmente a los propietarios de locales comerciales.

Es cierto como mantiene el apelante que como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero y 9 de diciembre de 2010 la más reciente Jurisprudencia, al analizar situaciones relativas a locales comerciales que se encuentran ubicados en Comunidades de Propietarios, ha venido flexibilizando las exigencias normativas en materia de las mayorías necesarias para la aprobación de acuerdos con el objeto de posibilitar la actividad de los locales comerciales, que no es otra que servir de sede de diferentes negocios económicos, más o menos duraderos en el tiempo, con proyección comercial. En definitiva, para el desarrollo de las actividades comerciales que les son propias, puede resultar imprescindible la instalación de elementos que van a afectar a otros elementos comunes y cuya instalación no puede dejarse al arbitrio de que una minoría de copropietarios, sin razón legal que lo justifique, impidan su realización.

Debe tenerse en cuenta que es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 (RC nº 625/2005 ), así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 (RC nº 1902/2006 ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, cuando ello sea preciso para el desarrollo de su actividad comercial.

Tal es la actual doctrina jurisprudencial, recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero y 9 de diciembre de 2010 , 14 de febrero y 18 de mayo de 2011 , pero debe tenerse en cuenta que el criterio jurisprudencial de flexibilidad respecto a la alteración de las fachadas de los locales comerciales se justifica en atención al desarrollo de su actividad comercial, pues cuando la sentencia del Alto Tribunal 18 de mayo de 2011 se enfrenta a un supuesto en que no se daba un uso comercial al local sino privado, no necesitándose por ello grandes escaparates exteriores para exhibición al público peatonal del negocio, declara que no concurre la razón que permite a los propietarios de locales comerciales beneficiarse de una excepción a la norma de la unanimidad, que es la necesidad en el ejercicio de una actividad comercial.

Si la parte entendía que para desarrollar su actividad comercial le era necesario la apertura de dicha puerta debió así acreditarlo, y en todo caso impugnar el acuerdo de la Junta y acreditar la necesidad de tal apertura, respecto a la cual nada consta se alegara en la junta ni en la contestación a la demanda ni en el recurso, pero no invocar dicha jurisprudencia para que no prospera la demanda.

Así vemos que en la STS, ya citada, de fecha 11/11/2009 se discutía la licitud de obras de transformación en la fachada de un bloque y la apertura de ventanales en la fachada del salón del aparthotel del Bloque. El Tribunal Supremo desestima el recurso de la actora sobre la base de que las obras realizadas en los locales comerciales de la planta baja no son contrarias al título constitutivo y estatutos, admitiéndose mayor flexibilidad para los cambios externos de plantas bajas con locales comerciales; las obras realizadas en las terrazas no afectan a la configuración del edificio ni a su seguridad y estructura general, ni perjudican el derecho de los demás vecinos; las ventanas de los locales comerciales no estaban abiertas porque estuvieron mucho tiempo sin explotación, y cerradas por un tabique provisional, pero su apertura es conforme al título constitutivo y repetición de otras que siempre estuvieron abiertas; ninguna norma de la Ley de Propiedad Horizontal establece, como derecho necesario, la prohibición de que los locales de un complejo residencial no puedan tener accesos a la calle, bien directos o por medio de las zonas comunes. Interés casacional no acreditado.

Sin embargo en el caso presente, al margen de la no impugnación del acuerdo que vincula al apelante, nos encontramos con que, si bien la apretura de la puerta parce conforme al título, es lo cierto que en el caso presente la existencia de una ventana en lugar de una puerta, ni era provisional ni consta que nunca hubiera habido una puerta, ya que nada ha acreditado el apelante al respecto, ni nada ha acreditado respecto sobre la necesidad de dicha apertura para el desarrollo de su actividad comercial y que era a quien incumbía la carga de la prueba conforme al Art. 217 de la L.E.C .

En consecuencia, la mencionada doctrina jurisprudencial flexibilizadora de los requisitos que afectan a la alteración de las fachadas de los locales comerciales no resulta de aplicación al presente caso.

Por otro lado debe tenerse en cuenta que cuando se construye un edificio es usual que los locales comerciales se dejen diáfanos, sin obras de acondicionamiento interior y cerrados por un simple tabique de rasilla. Cuando el dueño de los locales, normalmente el constructor, va vendiendo parte de los mismos, que no tienen porqué coincidir con su descripción registral, realizándose entonces las oportunas agrupaciones o segregaciones, generalmente autorizadas estatutariamente, el adquirente acondiciona el interior del local, según el destino que pretende darle, y elimina aquel tabique de cierre provisional dando una configuración definitiva a la fachada correspondiente a su local.

En el caso presente el edifico data del año 1965, según consta en la Escritura de Declaración de Obra Nueva y División en Propiedad Horizontal, mientras que la apelante lo adquirió en el año 2010 y la configuración de la fachada existente con anterioridad a la modificación efectuada por el apelante se constata, como hemos dicho que parece con una línea arquitectónica unitaria sin que conste se hubiera efectuado modificación alguna, es decir que su configuración aparece como definitiva y unitaria en todo el edificio. Si dicha configuración inicial o modificada posteriormente(todo parce indicar que desde el inicio era con una ventana) pero actual, ha sido modificada por la apelante es evidente que ha modificado la configuración exterior de la fachada.

El Tribunal no le cabe duda que la apertura de una nueva puerta en el lateral del local que comunica con la calle supone una alteración de elementos comunes del edificio, constituidos por su fachada, sin contar con la preceptiva autorización de la junta de propietarios, por lo que estos elementos comunes alterados deben restituirse a su estado primitivo.

CUARTO.-En cuanto al alegado abuso de derecho, ya es dudoso que se pueda alegar por primera vez en el recurso de apelación ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1984 y 31 de octubre de 1989 frente a la de 17 de noviembre de 1997 ), pero en cualquier caso no es de apreciar ante la acción de la Comunidad de Propietarios que defiende una indebida alteración de los elementos comunes del edificio. Toda vez que lo primero que se ha de recordar es que el abuso de derecho es una figura de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no han alcanzando una especifica protección jurídica recogida en el Art 7.2 del Código Civil , que se desarrollo a partir de la importante sentencia del TS de fecha 14 de febrero de 1944 y que requiere para ser apreciada, el uso de un derecho objetivo y externamente legal que daña un interés, no protegido por una especifica norma, de forma inmoral o antisocial manifestada subjetivamente (voluntad de perjudicar o 'animus nocendi', o bien ausencia de un interés legitimo imputables al sujeto que incurre en el abuso) o en forma objetiva (anormalidad en el ejercicio del derecho), pero que, como lógico corolario, en modo alguno puede considerarse que incurre en tal ejercicio contrario a la equidad quien legítimamente actúa un derecho que le corresponde, como es aquel en que fundamenta su acción el demandante en que pretende la ejecución de un acuerdo de la comunidad incumplido por el demandado, con la consiguiente demolición de la obras no consentidas por la Comunidad y cuyo acuerdo no fue impugnado por el apelante.

QUINTO.-En cuanto a que el título constitutivo en concreto el art 7 de los estatutos de la división horizontal, en base al cual se alega no se prohíbe a los locales en planta baja realizar obras exteriores como la modificación de ventanas, en base al último párrafo de dicho artículo que prohíbe a las unidades registrales de plantas primera a séptima (es decir a viviendas) la modificación de las ventanas de lo que colige que no alude a los locales de negocio, alegando que ello evidencia la voluntad de excluir de dicha prohibición a los locales comerciales. Nada más lejos de la realidad, solo cabe remitirnos al tenor literal de dicho artículo donde consta: 'podrán hacerse en las Unidades Registrales cuantas obras se tengan por conveniente, siempre que las mismas sean de carácter interior y no atenten a la seguridad del Edificio, ni supongan alteración en los elementos comunes.' No cabe duda que la conversión de una ventana de la fachada en puerta afecta a un elemento común y requería el acuerdo de la Comunidad con las mayorías que el CCC exige al efecto.

A diferencia de lo que sucede con las modificaciones de los elementos privativos, en las que la prohibición se condiciona a que concurra afectación o menoscabo de la seguridad, estructura y configuración del edificio o cause un perjuicio a los derechos de otro propietario, en la alteración no autorizada o no consentida de los elementos comunes la prohibición es absoluta y no condicionada, sin que proceda distinción alguna en función de la naturaleza y la gravedad de la alteración, la cual es en principio ilícita aunque pueda resultar beneficiosa o no perjudicial para los demás copropietarios'.

Por todo lo dicho procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

SEXTO.-El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.1 LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad HEREDIA AVALOS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Blanes en fecha 18/02/2013 , el Juicio ordinario nº 146/2012, del que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEdicha resolución, con imposición de las costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el curso legamente establecido.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.