Sentencia Civil Nº 371/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 370/2011 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 491/2010 por la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 828/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña Gloria Messa Teichman en nombre y representación de Acciona Infraestructuras S.A., compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la misma procuradora en calidad de recurrente y la procuradora doña Elvira Encinas Lorente en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid en calidad de recurrido.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.- La procuradora doña Elvira Encina Lorente, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación por defectos de construcción y subsidiariamente por incumplimiento de contrato, estableciendo la cuantía del procedimiento en la cantidad de 246.499,05 €, contra Acciona Infraestructuras S.A. (antes Entrecanales y Tavora S.A.) y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado que en el momento de dictar sentencia "se estimen las pretensiones de mi representada en todos sus términos, condenando a la demandada:

1º A la obligación de realizar las obras necesarias para reparar y subsanar los defectos de construcción determinantes de ruina, de suerte que se deje el edificio, propiedad de mi mandante, en el estado de utilidad, seguridad que debería haber tenido, de no haberse construido viciosamente, en consonancia al informe facultativo aportado por esta parte.

2º Alternativamente, y para el supuesto de la no ejecución de dichas obras en el plazo que SSª. señale al efecto, se condene a la demandada al pago de la cantidad de 246.499,05 €, equivalente al coste de las obras de reparación, más el importe correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido, los permisos administrativos, honorarios de proyecto y dirección de obra y todos aquellos otros gastos necesarios para ejecutar dichas obras, cantidades que habrán de determinarse en fase de ejecución de sentencia.

3º Y todo ello con expresa condena en costas, los intereses legales correspondiente, y demás pronunciamientos que en derecho se requieran y hagan necesarios para su efectivo cumplimiento".

2.-La procuradora doña Gloria Messa Teichman, en nombre y representación de Acciona Infraestructuras S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que "con estimación de las excepciones o bien tras entrar al fondo del asunto se desestime la demanda".

3.-Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO

Estimando la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales doña Mª. Elvira Encinas Lorente en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contra Acciona Infraestructuras S.A., le condeno a realizar las obras necesarias para reparar y subsanar los defectos recogidos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, imponiéndole las costas causadas.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Messa Teichman en representación de Acciona Infraestructuras, S.A.U. contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, bajo el número 828 de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- 1.- Por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, admitiéndose como motivo solo el primero, a saber:

'Infracción del principio de cosa juzgada. Infracción del art. 400 de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento'.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 8 de noviembre de 2011 se acordó admitir el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, no admitir el motivo segundo del recurso y tener por renunciada a la parte recurrente respecto del motivo tercero; y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2.-Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Elvira Encina Lorente, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, presentó escrito de impugnación al mismo.

3.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas,

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida consta como primer fundamento de derecho lo siguiente:

La demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , nº 3, de Madrid, contra Acciona Infraestructuras, S.A., planteaba acción por responsabilidad contractual y por responsabilidad decenal por vicios ruinógenos, solicitando la condena de la demandada a realizar obras de reparación y subsanación de los defectos de construcción determinantes de ruina, dejando el edificio de la Comunidad en el estado de utilidad y seguridad que debería haber tenido en consonancia con el informe facultativo unido a la demanda, o alternativamente, para el caso de no ejecutarse las obras en el plazo que se establezca, a pagar la suma de 246.499,5 €, más IVA, permisos administrativos, honorarios de proyecto, y dirección de obra y todos los gastos necesarios para la ejecución de las obras. Todo ello relatando que la Sociedad Cooperativa Limitada Los Residenciales firmó contrato de obra con Acciona Infraestructuras, S.A., el 12 de Abril de 2003, encomendando a ésta la construcción de un edificio de sesenta viviendas y sesenta plazas de garaje, cuyo certificado final de obra fue firmado el 22 de diciembre de 1994 Que la Comunidad de Propietarios presentó una primera demanda por vicios ruinógenos, que dio lugar al juicio de menor cuantía seguido con el número 228/1999 ante el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, que concluyó mediante sentencia de 19 de enero de 2001 , confirmada por la Audiencia Provincial en 23 de Junio de 2003 , en la que se condenaba a Acciona Infraestructuras, S.A. a realizar las obras necesarias para subsanar y reparar los daños padecidos en el edificio. Posteriormente, al haber surgido nuevas patologías y deficiencias constructivas, se emitió un informe pericial al mes de diciembre de 2003, y otro posterior en el mes de febrero de 2008, que relatan un conjunto de defectos adicionales a los enjuiciados en el anterior procedimiento civil, y que son imputables a una defectuosa ejecución por parte de la constructora, consistentes en humedades en los cuartos de contadores de gas ubicados en la planta de cubierta, en fisuras y filtraciones de las cajas de escalera, humedades aparecidas en los jardines de fachada, atranco y desbordamientos de la red horizontal de saneamiento, así como fisuras y grietas y roturas en solados y alicatados en diversas viviendas.

SEGUNDO.- Motivo único. 'Infracción del principio de cosa juzgada. Infracción del art. 400 de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento'.

Se desestima el motivo.

Alegó la parte recurrente que con anterioridad al presente procedimiento se planteó por la comunidad de propietarios un juicio de menor cuantía, en el que no se reclamó por las goteras en torreones y casetones, pese a que existían y ello porque, en palabras de la sentencia ahora recurrida, dichas goteras no eran constitutivas de ruina y en el menor cuantía solo se ejercitó la acción relativa a la responsabilidad decenal. Entiende la recurrente que podía haber reclamado la correspondiente indemnización en el juicio de menor cuantía, en base a la responsabilidad contractual y al no haberlo hecho infringió el art. 400.2 LEC . Añade que al interponerse el juicio de menor cuantía, las goteras existían, pese a no constituir un vicio ruinógeno entonces, pero en cuanto defecto de la obra pudo haberse ejercitado una acción de condena por esas humedades por vía del art. 1101 del C. Civil y no por vía del art. 1591 del C. Civil .

En la sentencia recurrida se declara probado que la Comunidad demandante conocía las humedades en los torreones o cajas de la escalera en mayo de 1996, es decir, antes de la interposición del menor cuantía 228/1999, y que fueron objeto de reclamación extrajudicial previa, entendiéndose en la sentencia recurrida que los defectos fueron subsanados, siquiera defectuosamente, pues le fue devuelto el aval a la constructora. Es en el informe técnico elaborado en 1998 cuando se certifica que la reparación de humedades efectuada por la constructora fue deficientemente efectuada, aunque la entidad de los desperfectos, en ese momento, no era suficiente para constituir un vicio ruinógeno. Es en el informe de 2003 cuando los daños derivados de las humedades se perciben como una anomalía con entidad y extensión bastante para integrar un vicio constructivo de gravedad y susceptible de integrarse en el art. 1591 del C. Civil .

Esta Sala debe declarar que no cabe invocar la infracción del art. 400 de la LEC a un supuesto en que dicha norma no estaba vigente. Es decir, no se puede imputar a la parte demandante que no hubiera procedido conforme al art. 400 de la LEC, en el año 1999 , al interponer la demanda de juicio de menor cuantía, cuando en aquella fecha regía la LEC de 1881.

En este sentido la STS de 29-9-2010, Rec. 594 de 2006 declaró que:

La parte recurrente cita los artículos 222 LEC y 400 LEC para fundar los efectos de cosa juzgada que atribuye a una sentencia dictada en un juicio de menor cuantía anterior al presente litigio, seguido, por tanto, con arreglo a la LEC 1881.

No puede compartirse la aplicabilidad de la LEC vigente, pues, como ha declarado esta Sala en la STS de 6 de mayo de 2008, RC n.º 594/2001 , el artículo 2 LEC establece con carácter general el criterio de la irretroactividad de las leyes procesales, sin distinción entre las normas de procedimiento y las que regulan instituciones procesales de otra naturaleza, y únicamente permite, tal como se desprende a contrario [por contraposición lógica] del artículo 9.3 CE , y directamente del artículo 2.3 CC , que pueda establecerse otra cosa en disposiciones legales de Derecho transitorio.

Pese a ello es de reconocer que, en su mayor parte, lo emanado del art. 400 LEC , ya era objeto de interpretación jurisprudencial en sentido aproximado (Exposición de Motivos VIII de la LEC 2000), y en base a ello debemos declarar que la parte actora no estaba obligada a deducir todas sus pretensiones en el juicio de menor cuantía. En dicho proceso no articuló la reparación de las humedades y nada le podía obligar a ello. No se trata de que en el posterior juicio ordinario pretendiese reproducir una misma petición, sino que reclama por un concepto que nunca articuló y que no estaba obligado a esgrimir con anterioridad, pues la acumulación de acciones es facultativa ( art. 71.2 LEC ) ( STS 29-11-2009, Rec. 2534 de 2004 ).

En este mismo sentido viene declarando la jurisprudencia de esta Sala que:

«La identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC nº 5781/2000 ), ( Sentencia de 30 de diciembre de 2010 (RCEIP 1232/2007 )).

En conclusión, no podía obligarse a la parte actora a que ejercitase la acción por responsabilidad contractual, cuando presentó la demanda de juicio de menor cuantía en 1999, pues aún cuando sabía que las humedades no habían sido correctamente subsanadas, las mismas no habían adquirido gran relevancia y especialmente, porque no se trata de una misma pretensión y petición, sino de una diferente, si bien dentro del mismo proceso constructivo, pues en el juicio de menor cuantía, en el que se accionó en base al art. 1591 del C. Civil , no se reclamó por las humedades de los torreones, y no le era exigible ejercitar acción de responsabilidad contractual. Es decir, estamos ante una petición que nunca fue objeto de respuesta judicial y que la parte actora no estaba obligada a ejercitarla con anterioridad, pues solo ella era la facultada para valorar la conveniencia de su ejercicio previo.

No se da en el presente caso la repetición indebida de litigios, contra la que advierte el apartado IX de la Exposición de Motivos de la LEC 2000, pues las mencionadas humedades no fueron reclamadas en el anterior procedimiento, siendo una pretensión y 'causa petendi' diversa, máxime porque los desperfectos que al principio eran escasos han adquirido con posterioridad entidad de vicios ruinógenos, por lo que se han de considerarse hechos nuevos a los efectos del art. 222 de la LEC , que ha de ponerse en relación con el art. 400 LEC .

TERCERO.- Desestimado el recurso se imponen al recurrente las costas derivadas del presente recurso ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. representada por la procuradora D.ª Gloria Messa Teichman contra sentencia de 3 de noviembre de 2010 de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid .

2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

3. Procede imposición en las costas del recurso extraordinario por infracción procesal al recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.