Sentencia Civil Nº 371/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 350/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00371/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 350 /2014
SENTENCIA Nº 371/14
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre Lopéz
MAGISTRADOS
Dña. Maria Pilar Fernández Alonso
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
Palma de Mallorca, a seis de octubre de dos mil catorce.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Guarda, Custodia y Alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella,
bajo el nº 62/2014 , Rollo de Sala nº 350/2014, entre partes, de una como demandante - apelante, doña
Miriam , representada por la Procuradora Sra. María Antonia Martorell Vivern, y de otra, como demandada-
apelada, don Isidro , representado por la Procuradora Sra. Rosa María Pozo Pascual, asistidas de sus
respectivos letrados, D. Luis Serena Núñez y D. Carlos Dubón Anglada.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela de Menorca, en fecha 13/5/2014 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de medidas definitivas de Guarda, Custodia y Alimentos por doña Miriam frente a don Isidro , y se acuerda la adopción de las siguientes medidas: 1º.- Se asigna la guarda y custodia de la menor, Apolonia a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2º.- El progenitor no custodio, tendrá derecho a ver a la menor dos días por semana, martes y jueves, cuando el padre se encuentre en la isla. No se procede a fijar un régimen de vacaciones escolares de la menor con el padre, todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que los padres puedan llegar. Asi mismo el padre podrá comunicarse con la menor a través de cualquier medio de comunicación, siempre que no entorpezca las actividades de la menor, y sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes a tales efectos. 3º.- Se fija a favor de la madre y en beneficio de la menor Apolonia , una pensión de alimentos, que deberá satisfacer el padre, en un importe de 150 # mensuales, que deberá ser ingresado en la cuenta que consigne la madre a tales efectos, y durante los 5 primeros días de cada mes, siendo la misma actualizable conforme al IPC anual. No procede hacer pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte demandada escrito de oposición y, elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedaron pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre, señora Miriam , interesando su revocación y que se le atribuya a ella en exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre la hija común, Apolonia , manteniendo la titularidad conjunta de la misma y se fije la pensión de alimentos de la niña en la cantidad de 250 euros al mes.



SEGUNDO. - Pues bien, como es sabido la patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos y de obligaciones que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de dichas obligaciones que a los progenitores incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los hijos, y en definitiva lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el, Art. 154 del código civil y lo declara el Tribunal Supremo, sentencia de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras. Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 (LA LEY 167/1996), al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 2º) lo que se reitera en el artículo 11-2 , en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

En el presente supuesto, no se trata tanto de declarar la privación de la función de la patria potestad, cuanto de acordar el exclusivo ejercicio de dicha función por parte de la madre, en los términos prevenidos en el artículo 156 del texto legal antes citado , de modo que la cuestión se resuelve conforme al interés del menor, y valorando y analizando la situación en la que se encuentra el grupo familiar.

En efecto, el ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, etc., de tal modo que sólo es posible el ejercicio conjunto de la patria potestad en aquellos supuestos en los que, una vez producida la ruptura personal entre los cónyuges, ambos se encuentran definitivamente localizados en sus respectivos domicilios y residencias y, a mayor abundamiento, no se presenta ningún obstáculo o impedimento para la comunicación, por parte del progenitor custodio, de cualquier incidencia que pueda producirse en la vida diaria y cotidiana de los hijos.

Por el contrario, si tales condicionantes no concurren, si, como es el caso, se desconoce donde vive el demandado, fue emplazado en el domicilio paterno, quien según relata la actora ha estado ausente de la isla desde el mes de abril del 2003, cuando Apolonia contaba con 4 o 5 meses, y no mantiene contacto frecuente con la niña, desentendiéndose de todos los aspectos de la misma, creemos, y así lo entendió en su día también el Ministerio Fiscal en el acto juicio, que el interés superior de la menor pasa por atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, a fin de agilizar y facilitar la vida de la niña, ante la toma de decisiones tales como elección de centro escolar.

Por ello se accede al recurso y se acuerda atribuir a la madre recurrente el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre Apolonia por tiempo de 2 años.



TERCERO. - En cuanto a la pensión de alimentos sabido es que debe ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y que entre los alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido asistencia medica, y también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya completado su formación por causa que no le sea imputable. ( Art. 142 , 146 cc ). Es reiterada doctrina jurisprudencial que considera que la determinación de la cuantía de la pensión o contribución alimenticia a favor de los hijos es facultad del Juzgador de estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del 'favor filii'.

En el caso que nos ocupa el padre alegó, al contestar a la demanda encontrarse en situación de desempleo y carecer de ingresos económicos, pero no desplegó actividad probatoria alguna tendente a acreditar tales extremos, siendo nula la prueba existente de su alegada situación de penuria económica.

Ni siquiera obra en autos certificado del INEM donde conste que no cobra prestación o subsidio por desempleo.

La madre actora, en su interrogatorio manifestó que el demandado regentaba una tienda en la localidad donde al parecer reside, Alicante, pero tampoco existe acreditación de ello en autos.

Partiendo de que los padres deben asistencia de todo orden a los hijos menores de edad, del concepto de alimentos, de la protección del interés de los hijos, de las necesidades y gastos de la hija, y de que la cantidad establecida por la sentencia apelada se corresponde a la que en supuestos de prueba de carencia de ingresos viene estableciendo esta Sala como alimentos mininos, siendo así que ello no ha quedado probado consideramos que la cuantía de la pensión de alimentos para la hija Apolonia debe incrementarse hasta la cantidad de 250 euros, cantidad esta establecida en el auto de medidas provisionales.



CUARTO. - Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Lec , al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, como así se resolvió ya en primer grado jurisdiccional, ni tampoco en lo que se refiere a las de esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal , al estimarse parcialmente el recurso deducido.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1 ) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra.

Mª Antonia Martorell Vivern, en nombre y representación de doña Miriam , contra la sentencia de fecha 13-5-2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, en los autos Juicio Guarda, Custodia y Alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE en los siguientes extremos: Se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto de su hija Apolonia por periodo máximo de dos años, siendo compartida la titularidad de la patria potestad.

Se fija en 250 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija a cargo del padre señor Isidro , pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia de instancia.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

2 ) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado-Ponente, Sra. Maria Pilar Fernández Alonso, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.