Sentencia Civil Nº 371/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 357/2013 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 357/2013
Autos nº 36/2012
Jdo. Violencia sobre la Mujer nº 3 de La Laguna-parte civil-
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de junio de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº
36/2012, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de La Laguna-parte civil-, promovidos
por Dª Belen , representada por el Procurador D. Claudio García del Castillo, y asistido por el Letrado D.
José Francisco Rodríguez Pérez, contra D. Silvio , representado por el Procurador Dª Ana María Casanova
Macario, y asistido por el Letrado D. Fernando Comenge Acosta, siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO
GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Santiago Rodríguez de Vicente- Tutor, dictó sentencia el 19 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador Sr. García del Castillo, en nombre y representación de Dña. Belen frente a D. Silvio , representado por la procuradora Sra. Casanova Macario, declarando no haber lugar a la modificación pretendida.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de mayo de 2014, acordándose como diligencia final exhortar al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de esta Capital para emitir certificación acreditativa de las ejecutorias pendientes del interno Sr. Silvio , concediéndose, una vez recibida, trámite de alegaciones a las partes.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia calendada, que desestimara la demanda de la actora de modificación de medidas fijadas en la sentencia de divorcio de 27 de noviembre de 2009 , se alzó el recurso de la misma reiterando la petición de privación de patria potestad al progenitor respecto de su hijo Calixto , nato en 2002, al penar aquel en prisión.



SEGUNDO.- Tal pedimento no es prosperable a juicio de la Sala, habida cuenta que, sin perjuicio de revelar la diligencia final practicada que el demandado salió de prisión el pasado día 11 (tras cumplir pena de dos años y veintiséis días por los delitos de amenaza y malos tratos a su ex esposa), la sentencia apelada desestimó la demanda por falta de pruebas respecto al incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad ex arts. 170 CC , 217 y 775 LEC , y en esta segunda instancia no se aporta prueba alguna que desvirtúe tal razonar.

Tiene reiterado nuestro Tribunal mas alto que la patria potestad es una función al servicio de los hijos, y que el citado art. 170 CC , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, ha de interpretarse restrictivamente ( SSTS de 6 de julio de 1996 , 9 de julio de 2002 , o 10 de noviembre de 2005 , entre otras).



TERCERO.- Considerando empero el máximo beneficio del menor; la prohibición del demandado de aproximarse a/comunicar con la apelante aún vigente; la ausencia de contacto padre/hijo en el último bienio; y la petición expresa, tanto del máximo velador del menor, como del propio progenitor, hemos decidido instrumentar un régimen progresivo de visitas en punto de encuentro en el tiempo y modo que se dirá en la parte dispositiva de la presente, aplicación mediante de los arts. 94 y 158 CC .

Vistos los preceptos legales citados, el art. 398 LEC , y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Belen , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la misma y concediendo al progenitor el derecho a visitar a su hijo Calixto una tarde entresemana durante dos horas, en función de la disponibilidad del Punto de Encuentro, debiendo dicho centro informar mensualmente al Juzgado encargado de la ejecución con vistas a la ampliación gradual del régimen en función de los resultados, quedando así modificado el régimen fijado en la sentencia de divorcio respecto a dicho menor, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.