Sentencia Civil Nº 371/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 255/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00371/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 255 /2015

SENTENCIA Nº 371/15

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE ACCTAL.

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a catorce de diciembre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca,bajo el nº 438/2013, Rollo de Sala nº 255/2015,entre partes, de una como demandante-apelante, don Oscar , representado por el Procurador Sr. Santiago Carrión Ferrer, y de otra, como demandada-apelante, doña María Rosa , representada por la Procuradora Sra. Concepción Zaforteza Guasp, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Doña Yolanda Font Ferrer y D. Benjamín Gigante López.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Magistrada Doña Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, en fecha 25-3- 2015, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Carrión Ferrer, en nombre y representación de D. Oscar , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en la localidad de Schneisingen (Suiza) en fecha 20 de febrero de 2002, entre la ya mencionada D. Oscar y Dña. María Rosa , quien ha litigado representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Zaforteza Guasp, con adopción de los siguientes pronunciamientos:

1.- Conceder a la madre, la guarda y custodia del hijo habido en el matrimonio Pedro Antonio , que todavía es menor de edad y que queda confiado a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre el mismo.

2.- Reconocer a favor del padre el derecho de visitar al hijo y tenerlo en su compañía el cual se ejercerá en la siguiente forma:

- Los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes (o desde las 16 horas si fueren vacacionales) hasta las 19 horas del domingo, así como dos tardes intersemanales, en concreto los martes y jueves desde la salida del centro escolar (o desde las 16 horas si fueren vacacionales) hasta las 19'30 horas, debiendo en todo caso ser reintegrado al domicilio materno.

- En cuanto a las vacaciones escolares, que deberán ser las establecidas en el calendario escolar alemán, éstas se dividirán por mitad, correspondiendo elegir a la madre en los años pares y al padre en los impares, el disfrute de cada uno de los periodos en que se subdividen en el caso de discrepancia en la elección.

- El Documento Nacional de Identidad del menor deberá ser entregado a la madre, y ésta a su vez deberá facilitarlo al padre durante los fines de semana en que corresponda a éste tenerlo en su compañía, así como en la parte de los periodos vacacionales que le correspondan.

3.- No haber lugar a atribuir a ninguno de los litigantes el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal.

4.- D. Oscar abonará en concepto de alimentos para el hijo habido en el matrimonio la cantidad de 2.500 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

5.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo menor, serán satisfechos en la forma siguiente:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, el 50% de su importe por el padre y el 20% de su importe por la madre.

b) Los que tengan un origen lúdico y académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

6.- No haber lugar a conceder cantidad alguna a Dña. María Rosa en concepto de pensión alimenticia para la misma.

7.- Condenar a D. Oscar a que en concepto de pensión compensatoria para su esposa Dña. María Rosa de una parte satisfaga la cantidad de 470.918 euros, -y que ya ha sido abonada a la esposa con anterioridad a la fecha de esta resolución- y de otra parte, entregue a la demandada la titularidad de la propiedad sita en Formentera que constituyó el domicilio familiar, conforme a lo que en su escrito inicial de demanda 'ofertó' el actor.

8.- No haber lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de la pretensión formulada respecto de que 'el régimen económico matrimonial existente sea liquidado conforme al régimen económico de separación de bienes', o conforme al 'régimen de participación de las ganancias' toda vez que la determinación del concreto régimen económico matrimonial existente entre los esposos constante la convivencia corresponde ser dilucidad ante los Juzgados ordinarios de Primera Instancia.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso, recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes litigantes, demandante y demandada, y admitidos, y seguidos los recursos por sus trámites, se presentaron sendos escritos de oposición, y elevados los autos a esta Audiencia Provincial, la Sala dictó auto en fecha 7/7/15, por el que tuvo por unida la documental presentada por el Procurador Sr. Carrión, en representación del demandante Don. Oscar , junto con su escrito del recurso de apelación y acordó la celebración de Vista.

Dicha resolución fue recurrida en reposición por la representación de la parte demandada, interesando la inadmisión de la citada documental, y tras los trámites correspondientes se dictó auto en fecha 18/9/15, desestimatorio del recurso de reposición, quedando pendientes de señalamiento de vista, que se celebró en fecha 11/11/15 con la asistencia de las partes que se refleja en el acta levantada al efecto, quedando conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por el actor, señor Oscar , como por la demandada, señora María Rosa .

Aquel mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión compensatoria concedida a la esposa pues si bien se corresponde con la cantidad ofertada en la demanda, dicha oferta fue posteriormente retirada, dada su situación económica motivada por la actuación del servicio de la Hacienda Suiza, lo que le ha generado una importante deuda y una falta de liquidez estando embargada la casa de Formentera; alegando que de mantenerse la decisión judicial ello supondría una pensión compensatoria mensual de 20.000 euros durante 5 años cuantía desorbitada, por lo que interesa que la cuantía de dicha pensión se fije en la cantidad de 470.918 euros ya dispuestos por la señora María Rosa en su momento.

La señora María Rosa apela la sentencia interesando a) que se establezca una pensión de alimentos al menor de 6.810 euros al mes; b) que se establezca que no ha quedado probado en modo alguno, que haya recibido 470.918 euros y menos aun en concepto de pensión compensatoria, cantidad que debe por tanto abonársele; c) que se establezca que el régimen matrimonial debería de haberse fijado en la sentencia puesto que S.Sª contaba con toda la información necesaria para su determinación, es decir, el régimen suizo de participación en las ganancias y subsidiariamente el de gananciales; d) que se establezca que se proceda a liquidar dicho régimen matrimonial, bien en esta fase procesal, bien en fase de ejecución de sentencia, teniendo en cuenta que el patrimonio del señor Oscar es de 12 millones de euros y e) que se condene en costas de primera instancia al señor Oscar , puesto que aparte de la obtención del divorcio, el resto de sus pretensiones han sido denegadas aproximándose la sentencia mas a sus pretensiones, invocando la mala fe del citado señor durante el procedimiento.

SEGUNDO.- Pues bien, recordar en cuanto a la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del cc 'tiene una finalidad reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación de normal convivencia matrimonial. Los términos comparativos que generan el derecho a la pensión son dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión'.

Ha de probarse por tanto, que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica en relación a la que la parte solicitante disfrutaba durante el matrimonio, y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. La comparación debe efectuarse inmediatamente después de la ruptura de la convivencia.

En el caso que nos ocupa no hay duda de que el divorcio ha ocasionado un desequilibrio patrimonial a la señora María Rosa que debe ser corregido a través de la pensión compensatoria.

Así lo ha admitido el marido en su escrito de demanda donde por dicho concepto interesa la concesión a la esposa de la cantidad de 470.918 euros, -y que manifiesta ya ha sido abonada a la misma con anterioridad a la fecha de la demanda- y de otra parte, la titularidad de la propiedad sita en Formentera que constituyó el domicilio familiar, cuya valoración cifro en la cantidad de 1.308,937 euros.

Esta oferta del actor es la que recoge la sentencia y frente a la cual dicho litigante muestra su disconformidad alegando una peor situación económica y haber retirado aquella oferta en el juicio, considerando suficiente para corregir el desequilibrio económico, la cantidad dicha de 470.918 euros que afirma la señora María Rosa ya ha recibido.

Dicha señora, por el contrario, sostiene no haber percibido dicha cantidad en concepto de pensión compensatoria y solicita la condena a su abono.

Pues bien, una vez examinado el material probatorio obrante en autos, teniendo en cuenta la totalidad de lo actuado tanto en primera instancia, como en esta alzada, consideramos que la peor situación económica alegada por el señor Oscar , no solo no ha sido acreditada, sino que además, de entenderlo asi, ello no dejaría sin efecto la oferta realizada en la demanda, oferta, que por otra parte, si bien fue retirada al inicio del primer acto de vista en base a una nueva situación económica, en la reanudación de la vista y en conclusiones guardo absoluto silencio respecto a dicha pensión.

Como quiera que la desigualdad debe ser apreciada en el momento de separación y los criterios del art. 97 cc ser aplicados en el momento de la sentencia consideramos que en dicho momento el actor estaba en condiciones de asumir las consecuencias económicas de su oferta, siendo titular de la finca sita en Formentera y de un importante patrimonio, cuya exacta cuantificación no consta, pero que en todo caso no cabe duda de que es económicamente relevante, visto el montante de la deuda tributaria, que el cifra en 1.900.000 euros y, que afecta fundamentalmente a la empresa Dalla Piazza en Suiza, no al resto de sus inmuebles e ingresos en Brasil, Formentera y Hong Kong.

En el acto de interrogatorio el señor Oscar cifró el valor de su patrimonio en Brasil en 2 millones de euros, y percibir por su hotel en dicho país unos ingresos de 400000 euros anuales, así como haber realizado últimamente una inversión en su hotel en dicho país de 180.000 euros. También reconoció tener dos inmuebles arrendados en Formentera que le reportan anualmente, uno 19.500 euros y, el otro entre 6.000 y 8.000 euros. Y un valor de las casas de Formentera que dijo ser de 2 millones de euros. Igualmente admitió percibir 'de vez en cuando' 'a veces' comisiones en Hong Kong por importe de 4 mil o 5 mil euros al mes, y 5.700 francos suizos por el alquiler de una casa en dicho país, si bien manifiesta están embargados.

El juzgador a quo, atendiendo a la petición del actor entiende que el divorcio ocasiona a la esposa un desequilibrio económico que debe ser compensado con la entrega de la titularidad de la finca de Formentera, sea cual sea su valoración, mayor la efectuada por el marido, y la entrega de 470.918 euros que ya considera percibida.

No cabe cuestionar ahora la procedencia de lo concedido, en coincidencia con lo ofertado, en base a una actuación de la agencia tributaria de Suiza que trae causa precisamente de una actuación poco ortodoxa del señor Oscar .

El desequilibrio producido no se compensa en modo alguno con la suma que ahora postula el recurrente, alejándose en demasía y sin base objetiva de la ofertada que implicaba una cantidad, según su propia valoración de la finca de Formentera, de 1.779.855,8 euros.

La prueba de que la señora María Rosa ya percibió la cantidad de 470.918 euros en concepto de pensión compensatoria incumbía al señor Oscar que lo afirma ex art. 217 lec . Lo cierto es que dicha prueba entendemos que no se ha producido.

Así en cuanto a la cantidad percibida por su trabajo en la empresa del marido, no puede computarse como pensión compensatoria, pues dicha cantidad es contraprestación por los servicios laborales prestados desde 2004. Se retribuyen los servicios laborales prestados durante la vigencia del vínculo matrimonial y por lo tanto tiene causa y obedecen a una finalidad diferente a la pensión compensatoria.

En cuanto a la suma de 382.687,86 euros que dice en la demanda obedecer a disposiciones en efectivo, trasferencias a sus cuentas y cargos de tarjetas de crédito, con cargo a las cuentas suizas privadas y negocios del esposo, sumas de las que se apropió la señora María Rosa y que se desprende de los doc. 9, 9.1, 9.2, 9.3 y 9.4 de la demanda, lo cierto es que los citados documentos son documentos bancarios y aparecen redactados en idioma extranjero, distinto al español y sin traducción alguna como exige Art. 144 lec , y segundo lugar si obedecen a una apropiación indebida de la esposa no obra en autos prueba alguna de que ello haya sido así, ni siquiera como sería lógico una denuncia del señor Oscar por la actuación incorrecta de la señora María Rosa .

Por ello se estima el motivo de apelación de la citada señora en el sentido de que dicha cantidad debe ser abonada por el esposo en concepto de pensión compensatoria.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos para el hijo común, cuya guarda y custodia ostenta la madre, y esta actualmente estudiando y viviendo en Alemania, recordar que la obligación dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la C.E ., amén de que tal deber resulta por modo inmediato del hecho de la procreación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad -- Art. 154,1° C.C ., y, por tanto, mientras los hijos sean menores de edad la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 5 Oct. 1993 , al proclamar que «el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia --así, Art. 145, 3°-- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno-filial ( Art. 110 C.C .), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, por lo que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes»;también hemos de tener en cuenta que los hijos tienen derecho a compartir con sus padres, sin cicatearías el nivel de vida y medios económicos de que estos disfrutan , de suerte que no se produzca, en la medida de lo posible, un brusco cambio en su calidad de vida en relación con la que venia disfrutando en la época de normalidad matrimonial, aun cuando la ruptura del matrimonio conlleve en muchas ocasiones una disminución de la renta disponible para los progenitores.

La sentencia, como vimos, fija en 2.500 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos que el padre tiene que abonar para su hijo, discrepando la madre de dicha suma que considera insuficiente dados los elevados ingresos con los que cuenta el padre, interesando que la citada pensión de alimentos se aumente hasta la suma de 6.810 euros al mes.

Este Tribunal analizando la documental obrante en autos, teniendo en cuanta la precedente alegado respeto de la pensión de alimentos, la capacidad económica del padre no custodio, ciertamente elevada aun admitiendo la existencia del procedimiento de la agencia tributaria suiza, considera desproporcionada la suma propuesta por la madre, dado que ella también esta obligada a contribuir a dicha obligación de alimentos, inherente a la patria potestad y que aun cuando el nivel de vida de que disfrutaba la familia y el pequeño era muy alto, no se justifica en forma la necesidad de la suma postulada a fin de mantener dicho nivel de vida.

Si entendemos que la suma fijada por el Juez a quo, se queda un poco corta, en relación a sus ingresos y el derecho del niño a compartir con el su nivel de vida, por lo que moderando la totalidad de los intereses en juego y el principio favor filii, fijamos en 3.000 euros al mes actualizables la cuantía de la citada pensión de alimentos que el padre deberá abonar desde la fecha de la presente resolución.

CUARTO.- Pretende la señora María Rosa que se determine en la sentencia que el régimen económico del matrimonio es el de Participación en las ganancias de conformidad con el derecho Alemán.

Creemos, con el juzgador a quo, que no cabe en el presente procedimiento de divorcio contencioso determinar el régimen económico del matrimonio, en el cual las partes discrepan entendiendo el señor Oscar que es el de separación de bienes y la señora María Rosa que es el Alemán de participación en las ganancias.

Entre los pronunciamientos que debe contener la sentencia de divorcio por mor del Art. 90 CC y 774-4 Lec , se encuentra la disolución del régimen económico del matrimonio, disolución que se produce automáticamente sea cual sea el régimen económico del matrimonio, que como es sabido queda determinado en el momento de contraer matrimonio y cuya liquidación, de existir bienes comunes debe hacerse en procedimiento distinto regulado Art. 806 y ss Lec y ante el Juez que haya conocido de la separación o divorcio.

El pronunciamiento de cual sea el régimen económico del matrimonio al no existir acuerdo entre las partes, consideramos que es ajeno al de divorcio que nos ocupa y debe ser objeto de proceso aparte a sustanciar ante los órganos jurisdiccionales que no tienen competencia exclusiva en materia de derecho de familia a través del proceso declarativo que corresponda.

QUINTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, entendemos con el Juez a quo que no procede imponerlas a ninguna de las partes. Ello por aplicación art. 384 lec , al no haberse estimado totalmente las pretensiones de las partes, y por no apreciar temeridad en al actuación del señor Oscar , en el curso del presente procedimiento ,en el que ciertamente la parte demandada ha realizado un gran esfuerzo probatorio que en nada tiene que ver con la temeridad único criterio que la ley contempla para imponer costas al litigante que no ha visto totalmente satisfechas sus pretensiones, ni con la buena o mala fe del señor Oscar .

SEXTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del Art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el Art. 394 del mismo texto legal , se impondrán a la parte actora las costas de esta alzada al desestimarse su recurso de apelación y no ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de la señora María Rosa que se estima en parte.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Santiago Carrión Ferrer, en nombre y representación de don Oscar , y ESTIMANDO EN PARTEel interpuesto por la Procuradora Sra. Zaforteza Guasp, en nombre y representación de doña María Rosa , contra la sentencia de fecha 25-3-2015 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLAy la REVOCAMOS enel siguiente sentido:

2) La pensión de alimentos para el hijo común que debe satisfacer el padre desde la fecha de la presente resolución es de 3000 euros al mes, pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia de instancia.

3) Se mantiene la pensión compensatoria a favor de la esposa, con la salvedad de que la suma de 470.918 euros integrante de la misma, debe serle abonada por el señor Oscar .

4) CONFIRMAMOS EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE DICHA SENTENCIA.

5) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso que se estima en parte, imponiendo Don Oscar las costas causadas por su recurso que se desestima.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado-Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.