Sentencia Civil Nº 371/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 71/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 71/2015

Procedimiento ordinario núm. 570/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 371/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCÍA

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 570/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Solsona, rollo de Sala número 71/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC SA , representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado Ignasi Fernández de Senespleda. Son apelados Florinda , Mariola y Rosana , representadas por la procuradora CRISTINA FARRE PRUNERA y defendidas por la letrada Pilar Viladrich Masana. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA CARMEN BERNAT ÁLVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2014 , es la siguiente: ' DECISIÓ

Estimo la demanda presentada per Florinda i Mariola contra Catalunya Banc, SA, i:

1. Declaro la nul·litat dels contractes de subscripció de deute subordinat concertats entre les parts, les ordres de compra i venda subsegüents i tots els actes que se'n deriven.

2. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar a Florinda i Mariola la quantitat pagada per la compra dels productes anteriors, amb els interessos legals des de la data del contracte, i restada la quantitat obtinguda per la part actora per la venda posterior de les accions. La part actora ha de retornar els interessos remuneratoris percebuts, sense augmentar aquesta quantia en els interessos legals.

3. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar les costes causades.[...]'

La sentencia objeto de recurso cuyo fallo consta en el parrafo anterior fue aclarada por Auto de fecha 2/12/2014 cuya parte dispositiva dice:

PART DISPOSITIVA.- Aclareixo el primer paràgraf de la decisió de la Sentencia dicatada en aquest judici, mantenint-se la resta de pronuncionaments i fonaments, a més d'incloure les següents persones com actores en l'encapçalament de la Sentència:

Estimo la demanda presentada per Florinda , Mariola , i Rosana , contra Catalunya Banc, SA, i: [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 24 de septiembre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada celebrados entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La recurrente insiste en primer lugar en la procedencia de la excepción de caducidad de la acción por cuanto no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, lo que determina que el mismo se perfeccionó y consumó en el mismo momento.

Alega también error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

Alega también la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de las actoras, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstas hasta que se produjera el canje.

Pone de manifiesto también que no concurren los requisitos para apreciar la acción de daños y perjuicios, dado el correcto cumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria y la inexistencia de daños y perjuicios para las actoras y relación de causalidad.

Impugna también las consecuencias de la nulidad, alegando que la misma debe comportar la restitución de las prestaciones respectivas de las partes, por lo que las actoras deberían devolver el importe de las cantidades percibidas por la venta de los títulos al FGD y los rendimientos percibidos desde el momento la inversión inicial, todo ello incrementado en el interés legal del dinero.

Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción, por lo que existen dudas de derecho importantes.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opusieron las actoras, que solicitan la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Como primer motivo, se argumenta infracción del Art. 1301 del C.C . por no declarar la caducidad de la acciónejercitada por la actora.

Sostiene la apelante que la deuda subordinada adquirida por las actoras son títulos valores y no se puede cuestionar aquí la validez de la emisión ni los títulos en sí, sino la adquisición de los mismos por falta de información.

Refiere que los contratos celebrados entre las partes son las compraventas de tales títulos valores y la acción que se postula no se refiere a los títulos en sí, sino a su adquisición, no siendo aceptable la confusión entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio, ya que no puede considerarse que el contrato -compraventa- sea de tracto sucesivo porque sigue teniendo un rendimiento.

Indica que no estamos ante contratos tracto sucesivo y la consumación de los mismos se produjo con la venta, perfeccionándose y consumándose en el mismo momento, sin que existiera ninguna otra obligación pendiente del referido negocio jurídico de transmisión de los títulos, concluyendo que la acción estaría caducada.

Este primer motivo no puede prosperar, tal y como ha resuelto ya esta Sala en sentencias 345, 346 y 347, todas ellas de fecha de 23-7-14 , y en muchas otras posteriores, no apreciando caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).

La resolución recurrida hace ya alusión a las resoluciones dictadas por esta Sala, sin que la apelante haya desvirtuado los argumentos vertidos en las mismas, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en éstas.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, la demanda funda el error esencialsufrido por el actor en una falta de información suficientepor parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de la deuda subordinada, lo que nos lleva a analizar si el consentimiento que prestaron las actoras estaba viciado por un erroresencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que se ha aportado a los autos la orden de compra de deuda subordinada y el contrato de cuenta de valores, en los que se da una información suficiente de los productos adquiridos. Pone de manifiesto también que el producto se calificaba como conservador por cuanto venía ligado a los índices de solvencia de la entidad, que en aquella época eran excelentes. Añade que en el tríptico informativo aportado se señala de forma clara y concisa los riesgos del producto y que de la testifical practicado al director de la oficina que comercializó los productos, se desprende que las actoras antes habían sido titulares de productos homólogos, por lo que conocían las características del producto, siendo que el concepto riesgo de capital era impensable en aquel momento por cuanto el producto estaba anudado a la solvencia de la entidad. Indica, a su vez, que las circunstancias referidas, tiempo transcurrido y dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar en su momento la adquisición de los títulos en 12 años, supone la aplicación de la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado.

Las alegaciones de la recurrente evidencian que la cuestión principal en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar si el consentimiento que prestaron los actores estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, este Tribunal ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones del recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del juzgador a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada a los demandantes fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya a los demandantes sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con su cliente.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Resulta trascendente que de la orden de compra de deuda subordinada de fecha 12 de febrero de 2008, aportada a los autos bajo Doc. 3 de la demanda, en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos. Al contrario dicho documento induce a confusión por cuanto definen el perfil del producto como conservador, estableciendo que son productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Nótese además que no se ha aportado la orden de compra de deuda subordinada del año 2002.

La misma confusión se desprende del test de conveniencia practicado a la Sra.

Florinda en fecha 12 de febrero de 2008, Doc. 2 de la demanda, en el que se cataloga la deuda subordinada como producto sin riesgo o con riesgo de rentabilidad, en el que hay riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial; circunstancias que en ningún caso responden a la realidad. Nótese que además no se ha aportado test de conveniencia alguno practicado a las otras dos actoras, Sras. Mariola y Rosana .

Se ha aportado también a los autos, bajo Doc. 1 de la demanda, el contrato de cuenta de valores suscrito en fecha 12 de febrero de 2008, del que tampoco se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de la deuda subordinada adquirida por las actoras.

Pone de manifiesto la apelante que la información que resulta de los trípticos informativos aportados en ningún caso puede inducir a error en el sentido de confundir la deuda subordinada con un depósito a plazo, reuniendo el contenido del mismo toda las características que precisa el deber de información puesto que es claro, veraz e inteligible. No obstante, no hay más que analizar dichos documentos, aportados bajo documentos 3 y 7 de la contestación a la demanda, para constatar que no consta firma alguna de las actoras que acredite recepción por parte de éstas y además resulta evidente la complejidad de dichos trípticos informativos, que requerían una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese, además de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, la información que se facilitó a las actoras, que consta en el resto de documental aportada, no era correcta.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho de la declaración testifical del empleado de la demandada que intervino en la comercialización del producto, Sr. Ovidio , se desprende que la información que facilitó a la Sra. Mariola , es la que solía dar a todos los clientes, refiriendo que era uno de los mejores productos que tenían, seguro y conservador, con vencimiento en las adquisiciones de los años 2002 y 2008 y que cotizaba en el mercado secundario, concluyendo que era un producto idóneo para personas que no querían asumir ningún riesgo, sin que la demandada formulara pregunta alguna al mismo.

De dicha declaración se desprende que la contratación se desarrolló en el marco de la relación comercial con la entidad bancaria amparada por la relación de confianza derivada de esa vinculación. En este contexto, atendiendo a las propias manifestaciones del empleado de la entidad, es evidente que bien pueden inducir a pensar que inspiraron a la actora Sra. Mariola la idea que era conveniente contratar este producto, pero sin que como contrapartida figuren detalladas y expresadas las posibles consecuencias que pudieran producirse en caso de materializarse el riesgo asumido, pues no consta que se indicase ni se destacase que el auténtico riesgo para el cliente estriba en que suscribía una deuda perpetua para el inversor pero no para la entidad emisora, pues es ésta quien puede amortizar la deuda unilateralmente a partir del quinto año; que sus rendimientos están vinculados a los resultados empresariales de la entidad emisora; que no puede reclamarse a la entidad emisora la devolución del dinero invertido por lo que la única posibilidad para lograrlo es procediendo a la venta de la deuda subordinada en un mercado secundario no regulado, de forma que el precio obtenido está en función de la ley de la oferta y la demanda y, por tanto, entre otros parámetros, está condicionado por la solvencia y fortaleza de la entidad emisora; que la prelación del crédito en caso de insolvencia de la entidad emisora podía producir la pérdida del capital invertido.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de las actoras, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éstas, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que las actoras deben ser calificadas, sin duda, como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedor de la máxima protección. De hecho se ha aportado a los autos, bajo Doc. 1 de la demanda, la comunicación de categoría asignada a la actora como cliente minorista.

Igualmente en el test de conveniencia practicado a la Sra. Mariola el 12 de febrero de 2008, se establece como nivel de estudios, educación primaria/básica y que nunca ha trabajado en el sector financiero; circunstancias que también se establecen en el test de conveniencia practicado el 18 de abril de 2012 (Doc.4 de la demanda), donde se consigna además que los conocimientos que tiene sobre productos y mercados financieros, son los que lee en los medios de comunicación, estableciendo también que su experiencia inversora previa es en cuentas corrientes, depósitos y deuda pública.

Hay que tener presente además que la demandada ni siquiera interesó como prueba el interrogatorio de los actoras apara conocer sus capacidades y la realidad de de su consentimiento.

Es evidente, por tanto, que las actores tenían un perfil inversor de riesgo propio de un minorista y, además, totalmente neófito, sin ningún tipo de conocimientos financieros. En su caso, la asimetría informativa a la que hace referencia la mencionada STS de 8-9-14 es más que evidente, siéndolo también la ausencia de una información ajustada a los parámetros exigidos por el Art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , y en especial, a su apartado tercero, sobre el deber de que: 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos', puesto que ninguna advertencia se formuló sobre los posibles riesgos de la inversión.

Por tanto, la entidad emisora de la deuda subordinada, que además era quien la colocaba, en este caso, a unos consumidores, no ha acreditado que adoptase una actitud objetiva, neutra o imparcial, atendido su interés en la colocación de un producto financiera que, como se resalta la citada STS 8-9-14 , le sirve para formar sus recursos propios.

Finalmente, también se encuentra en falta, pues no ha sido aportado, el cumplimiento de la obligación de conservación de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', que en particular se realizaron a las actoras en el momento de suscripción de la deuda subordinada de la 1ª emisión en 2002 y que traslada a la entidad financiera la carga de la prueba del deber de información.

No aparece, por tanto, información previa alguna sobre el riesgo que, en caso de insolvencia de la entidad emisora, podía perderse el capital invertido. Concurre, así, una falta de información precontractual clara, concreta, precisa y suficiente sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba, atendidas las individuales características de los actores, lo que determina la nulidad por error vicio. Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

En cuanto a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado a que hace referencia la apelante, ha sido desvirtuada habida cuenta de las pruebas practicadas y en especial, de la propia documentación que, sobre el contrato, obra en los autos y de la testifical practicada al empleado de la entidad demandada que comercializa el producto.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció a las actoras información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que las actoras no hubiesen expresado su consentimiento, si hubiesen llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que las actoras no tenían formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 12 años las actoras percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

CUARTO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de comprade las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de las actoras, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstas hasta que se produjera el canje.

Refiere que las actoras una vez efectuado el canje la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc, las vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que no poseen ya la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan, siendo que con dicha transmisión no sólo han confirmado de forma tácita el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1311 del CC , sino que además han imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable a sus pretensiones, puesto que con su acto dispositivo se han desprendido el objeto del contrato cuya restitución a la demandada sería consecuencia de la declaración de nulidad de las compras, debiéndose estar a la teoría de los actos propios.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la reciente sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La resolución recurrida hace ya alusión a la primera de las resoluciones dictadas por esta Sala, sin que la apelante haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que las demandantes no pudieron eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fechas 10 y 17 de junio de 2013, que al proceder las actoras a la venta renunciasen a las acciones que pudieran corresponderle y que han ejercitado en el presente procedimiento.

En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del Art. 1.311 C.C ., resultando en cambio de aplicación el Art. 1.310 C.C . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el Art. 1.261 C.C ., pues como dice la STS de 26 de julio de 2000 ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual.

Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el Art. 1.303 C.C . como consecuencia de la nulidad. El referido precepto establece que una vez declarada la nulidad los contratantes deberán recíprocamente restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Se trata, por tanto, de una restitución 'in natura', y con efectos 'ex tunc', intentando que las partes vuelvan a estar en la misma situación que existía con anterioridad al negocio. No obstante, el Art. 1.307 C.C . contempla la posibilidad de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberla perdido, en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenia la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, habiendo declarado el Tribunal Supremo que a la perdida física o material se equipara la imposibilidad legal o fáctica de entregarla, y que los efectos de los Arts. 1.303 y 1.307 C.C tienen naturaleza 'ex lege', y constituyen una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 11-2-2003 , 8-2-2008 y las que en ellas se citan).

Por último tampoco cabe admitir la procedencia de las consecuencias que la recurrente pretende obtener invocando el Art. 111.8 del Código Civil de Cataluña y la doctrina de los actos propios. Para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación, y ya se ha dicho anteriormente que el canje de la deuda subordinada por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos no consta en los documentos aportados que al proceder a la venta las actoras renunciasen a las acciones que han ejercitado en el presente procedimiento, por lo que difícilmente podrá concluirse que estamos ante actos inequívocos e incompatibles con el anterior proceder de las demandantes, debiendo reiterar lo expuesto al respecto en el fundamento precedente.

QUINTO.-. La apelante pone de manifiesto también que no concurren los requisitos para la estimación de la acción dedaños y perjuiciosdado el correcto cumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria y la inexistencia de daños y perjuicios para la actora y relación de causalidad.

No obstante, no hay más que analizar la demanda para constatar que la acción ejercitada con carácter principal es la de nulidad por vicio del consentimiento, que es la que acoge la sentencia recurrida, ejercitándose la acción de daños y perjuicios con carácter subsidiario, para caso de no estimarse la anterior pretensión.

En consecuencia, estimada la acción principal de nulidad, no es necesario analizar la concurrencia o no de los requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada con carácter subsidiario.

SEXTO.-Cuestiona también la apelante las consecuencias de la nulidad, indicando que en caso de estimarse la nulidad, debería procederse la restitución de las prestaciones respectivas de las partes. Esto es, Catalunya Banc debería devolver el importe la inversión inicial más sus intereses al tipo de interés legal del dinero desde la fecha de la contratación; pero las actoras deberían devolver el importe de las cantidades percibidas por la venta de los títulos al FGD y los rendimientos percibidos desde el momento de la inversión inicial, todo ello incrementado en el interés legal del dinero.

Este motivo de recurso debe tener favorable acogida por cuanto declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

Por lo tanto, la sentencia debe ser matizada en lo concerniente a su pronunciamiento sobre las consecuencias de la nulidad, pues establece que la demandada debe abonar a las actoras la cantidad abonada por la adquisición de los productos con los intereses legales desde la fecha del contrato y que la parte actora ha de devolver el importe obtenido por la venta de las acciones al FGD y los rendimientos percibidos sin aumentar esta cantidad en los intereses legales.

Es correcto establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán sólo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación.

La contrapartida es la devolución por parte de las actoras de los intereses o rendimientos percibidos de la deuda subordinada y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de la deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

SÉPTIMO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobre costas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Efectivamente, como pone de manifiesto la apelada, existen ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la caducidad de la acción de nulidad del contrato, pero lo cierto es que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia y para ello hay que estar al momento en que la demandada contestó a la demanda, invocando la excepción de caducidad de la acción, marzo 2014; siendo que en dicha fecha este Tribunal todavía no había resuelto dicha cuestión.

Además no podemos olvidar que nos encontramos ante un problema jurídico, tanto en cuanto a la caducidad de la acción como en cuanto a la confirmación del contrato como consecuencia del canje y posterior venta de las acciones, que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Solsona, en el Juicio Ordinario 570/2013, REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Sexto respecto a los intereses y consecuencias de la nulidad y dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, a cargo de la demandada, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.