Sentencia Civil Nº 371/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 463/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0007468

Recurso de Apelación 463/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 118/2012

APELANTE:D. Segismundo

PROCURADOR D. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA

COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , NUM001

PROCURADORA Dña. CARMEN GARCIA RUBIO

APELADO:CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (CASER), D. Jose Augusto Y D. Carlos Ramón .

PROCURADORA Dña. ADELA CANO LANTERO

D. JOSE ANTONIO FERNÁDEZ ZAPATA.

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 118/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, en los que aparece como parte apelanteCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 ( DIRECCION001 FASE NUM000 ) DE MADRID representada por la Procuradora Dña. CARMEN GARCÍA RUBIO y defendida por el Letrado D. JAVIER MANUEL ERDOZÁIN FLORES, y D. Segismundo representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO GARCÍA SAN MIGUEL Y ORUETA y defendido por el Letrado D. CARLOS LUNA ABELLA , como apelados - impugnantesD. Jose Augusto , D. Carlos Ramón Y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (CASER) representados por la Procuradora Dña. ADELA CANO LANTERO y defendidos por la letrada Dña. MARTA PALACIOS MORALES y como parte apeladaD. Segismundo representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO GARETA SAN MIGUEL Y ORUETA y defendido por el Letrado D. CARLOS LUNA ABELLA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/01/2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/01/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda deducida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 ( DIRECCION001 FASE NUM000 ), representada por la Sra. Procuradora Dña. Carmen García Rubio, frente a Don Segismundo , D. Jose Augusto , Don Carlos Ramón y la entidad CASER SEGUROS, S.A., declaro haber lugar en parte a la misma, y en su virtud acuerdo CONDENAR solidariamente a los demandados a la reparación completa y a su costa de los defectos o vicios pendientes de reparación que constan en los apartados 1º y 3º del informe pericial aportado con la demanda en el plazo de dos meses a partir de la presente resolución. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 DE MADRID y por la parte demandada D. Segismundo al que se opuso la parte apelada D. Segismundo Y D. Jose Augusto , D. Carlos Ramón , Y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (CASER) quienes se opusieron al recurso de apelación y también impugnaron la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte, presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensiones de la demanda.

La demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 , DIRECCION001 , Fase NUM000 , contra don Segismundo , arquitecto superior, don Jose Augusto y don Carlos Ramón , arquitectos técnicos, y Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. (Caser), planteaba acción por responsabilidad decenal del art. 1591 Cc ., solicitando la declaración judicial de la obligación solidaria de los demandados de hacer frente a las subsanaciones y reparaciones derivadas de los defectos constructivos concretados en el hecho octavo de la demanda, y del derecho de la actora a recibir la cantidad de 163.311'28 € para hacer frente a los trabajos de subsanación y reparación concretados en el hecho noveno, o en su defecto a recibir la cantidad mayor o menor que resulte acreditada en el procedimiento si se impugnare aquella valoración; igualmente se condene a los demandados al pago de 163.211'28 € o subsidiariamente a la reparación de los defectos obrantes en el informe pericial aportado, o los que pudieran aparecer hasta su total reparación, con la supervisión técnica que designe la actora, y prueba en garantía de realización correcta de las obras, a fin de que reúnan las condiciones con que fueron compradas por los actores, en el plazo de dos meses, soportando los demandados los costes indirectos, condenándoles además al pago de las obras ya ejecutadas por la Comunidad para reparar los defectos reflejados en los apartados 2, 4, 5 6 y 7 del informe pericial adjunto.

Todo ello relatando que en fecha 23 de Noviembre de 2010, la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a las empresas dueñas del edificio, Obras y Estructuras, S.A. y Edificaciones y Obras Públicas, S.A., al pago de 160.040'73 €, para subsanar los defectos constructivos existentes en el inmueble, según la descripción de dichos vicios obrante en el informe pericial emitido el 10 de Marzo de 2007 por el arquitecto don Javier , como documento 7, descriptivo de malos olores e inundaciones con materia fecal en los garajes, entre otras deficiencias. En la presente demanda, con fundamento en esos mismos defectos constructivos, se ejercita acción por responsabilidad decenal frente a los técnicos integrantes de la dirección facultativa, es decir, el arquitecto superior y los arquitectos técnicos, intervinientes en la proyección y edificación del inmueble, así como frente a la aseguradora Caser. Se aporta nuevo informe pericial elaborado por don Javier , como documento 14, actualizado a Diciembre de 2011 y firmado el 10 de Enero de 2012, en el que informa sobre el estado de los siete vicios apreciados en el anterior dictamen, de la siguiente forma: 1.- subsisten los malos olores e inundaciones con materia fecal en el garaje; 2.- hay 22 arquetas-sumidero que se encontraban, y continúan, en mal estado, por haberse ejecutado defectuosamente mediante cemento pobre, y con rotura de 10 tapas, aunque éstas han sido repuestas; 3.- subsisten los malos olores en las proximidades de los cuadros de contadores en zonas comunes. De otro lado, los defectos 4 a 7 han sido reparados, de conformidad con lo presupuestado en el anterior informe, que serían los siguientes: 4.- las goteras en el NUM002 del portal NUM001 han sido reparadas; 5.- la salida de agua en la válvula reductora de la tubería de abastecimiento de agua en la zona de garaje fue sustituida; 6.- la verja y puerta de cancela del cerramiento exterior ha sido reparada con protección antioxidante; 7.- la gotera sobre la plaza NUM003 del garaje se ha reparado. El importe conjunto de los trabajos pendientes, y de las reparaciones efectuadas según lo presupuestado, sería de 163.211'28 €.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo en relación con el art. 1591 Cc ., así como la normativa reguladora de las funciones que incumben a los arquitectos superiores y técnicos, aborda la valoración de la prueba practicada, en especial de la prueba pericial, declarando que según los dictámenes aportados la etiología de los defectos constructivos hace imposible singularizar la incidencia de cada uno de los intervinientes en la construcción en la causación de los defectos apreciados. Se exponen las causas determinantes de los defectos constructivos a tenor del informe elaborado por don Javier y del realizado a instancia de Urbalia. En cuanto a la pretensión de condena al pago de una cantidad para hacer frente a las reparaciones ya realizadas por la Comunidad, se reputa improcedente la reclamación del pago de la cantidad en su día presupuestada, equivalente a la condena impuesta en el anterior procedimiento a las empresas demandadas, incrementada con la mínima revaloración propuesta en el nuevo informe pericial. Pues consta en las actuaciones, por el informe actualizado de don Javier , que varias de las deficiencias, en concreto las correspondientes a los apartados 2, 4, 5, 6 y 7 ya han sido subsanadas, pese a lo que la demandante no acredita, mediante las oportunas facturas, que la subsanación se haya realizado a su costa. Por todo lo cual, las reparaciones a efectuar por los demandados, y que figuran tanto en los informes de don Javier , como en el del perito judicialmente designado en el anterior procedimiento, deben ceñirse a las descritas en los apartados 1 y 3 del informe. Resulta imposible determinar el precio de dichas reparaciones de los defectos 1 y 3, pues el perito judicial del anterior procedimiento indica que son exagerados los precios propuestos en el informe de don Javier , y a falta de cualquier otra valoración alternativa sólo queda estimar la pretensión subsidiaria de reparación in naturade esas deficiencias a costa de los demandados. Por todo lo cual se estima parcialmente la demanda, condenando a los demandados a reparar a su costa los defectos que constan en los apartados 1 y 3 del informe pericial aportado con la demanda, en el plazo de dos meses, sin hacer expresa condena en costas.

TERCERO.-Recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios.

La Comunidad de Propietarios interpone recurso de apelación, solicitando se estime la pretensión, rechazada en la sentencia apelada, sobre condena de los demandados al pago de las obras de subsanación ya ejecutadas por la Comunidad para reparar los defectos reflejados en los apartados 2, 4, 5 6 y 7 del informe pericial unido a la demanda. Asimismo, se conforma la apelante con la condena de reparación in naturade los defectos números 1 y 3. Añade que ese mismo pronunciamiento de reparación in naturadebe extenderse a una parte del defecto 2, consistente en rehacer 22 arquetas-sumidero, que no ha sido tampoco subsanado por la Comunidad.

En fundamento de ese primer motivo de recurso, se denuncia la errónea valoración de la prueba practicada en relación con los defectos consignados en los apartados 2, 4, 5, 6 y 7 del informe pericial unido como documento número 14 a la demanda. Que dentro del apartado 2, la sentencia omite desperfectos que no han sido subsanados, concretamente las 22 arquetas-sumidero, pues lo único que se ha sustituido son 10 tapas que estaban deterioradas.

En cuanto a la deficiencia sí subsanada del apartado 2, es decir, las 10 tapas de arquetas-sumidero, y a los defectos de los apartados 4, 5, 6 y 7, también subsanados, se aduce que el efecto positivo de la cosa juzgada derivado de la anterior Sentencia de 23 de Noviembre de 2010, produce el efecto de tener por probada en este litigio la existencia y el precio de reparación de todas esas deficiencias. Asimismo, se ha acreditado la efectiva reparación de esos defectos, y no se ha aportado prueba que permita dudas sobre su valoración, o sobre la falta de pago de su coste por la Comunidad. Que en Acta de la Junta de la Comunidad de 19 de Enero de 2010 queda constancia de que el administrador saliente no entregó la documentación completa que tenía en su poder, lo que hace imposible presentar las facturas requeridas. La Sentencia dictada por la Sección 18 el 23 de Noviembre de 2010 se pronunció sobre uno de los defectos que en aquel entonces ya estaba reparado, la válvula reductora, y aunque no se presentó factura, sí condenó al pago de la cantidad presupuestada por ese concepto. Incluso la cantidad pagada por la Comunidad era superior a la presupuestada; como consta en el acta de Junta de 22 de Diciembre de 2005, en que se aprobó el gasto de 3.600 €.

Como resumen, la existencia de los defectos descritos en esos apartados fue declarada probada por la anterior Sentencia de la Sección 18, la cuantía presupuestada para la subsanación fue también declarada probada por dicha Sentencia, con efectos vinculantes hacia el presente juicio, al igual que se ha acreditado que las reparaciones eran necesarias y urgentes, y no existe indicio de que la Comunidad no haya pagado su coste, o de que éste sea inferior a lo presupuestado.

En el segundo motivo de recurso se impugna el pronunciamiento sobre costas, aduciendo que el perito cuantifica el PEM, o precio de ejecución material de la obra descontando costes indirectos e IVA, en la suma 121.611'5 €. Y que los defectos números 1 y 3, cuyo resarcimiento se acoge en sentencia ascienden, dentro de ese precio de ejecución material, a 103.101 €, en tanto que los defectos no reconocidos en sentencia totalizan 18.510 €. Por todo lo cual, la estimación de la demanda debe reputarse sustancial, lo que justifica la condena en costas a los demandados, que además no atendieron los requerimientos extrajudiciales que les fueron dirigidos.

CUARTO.-Recurso del arquitecto superior don Segismundo .

Expone el apelante que, si bien la anterior Sentencia condenatoria dictada por la Sección 18 de 23 de Noviembre de 2010, no impide que los defectos constructivos en ella apreciados se atribuyan a la responsabilidad de otros agentes constructivos, en el presente caso la parte actora no ejercita la acción frente al arquitecto superior porque le sean imputables esos vicios, sino exclusivamente por causa de la insolvencia de las mercantiles condenadas en el anterior procedimiento.

Que el arquitecto superior, por razón de las funciones asumidas en su condición de director de la obra, no contrae responsabilidad por los defectos constructivos apreciados en el supuesto enjuiciado. A la vista del informe pericial emitido por don Javier , se trata de vicios de mera ejecución, extraños al marco de atribuciones del arquitecto superior, contraídas a la vigilancia de la obra como supervisión general de la ejecución. Se analiza la naturaleza de esos defectos de ejecución, en relación con la doctrina jurisprudencial que define la responsabilidad del arquitecto superior.

QUINTO.-Recurso de los arquitectos técnicos, don Jose Augusto y don Carlos Ramón , y de la aseguradora Caser.

En el expresado recurso se sostiene que los arquitectos técnicos no asumen responsabilidad por las deficiencias expresadas en los puntos 1 y 3 del informe pericial.

Sobre el defecto 3, consistente en malos olores en las proximidades de los cuartos contadores y en el garaje, no se considera acreditado, pues esos malos olores no aparecen mencionados en las Actas de la Comunidad, ni fueron apreciados por el perito judicial interviniente en el anterior procedimiento, y resulta a este respecto infundado el informe aportado por la actora, cuya imparcialidad se pone en entredicho. Se destaca que, así como otros defectos han sido subsanados por la Comunidad, no se comprende no lo haya sido el ahora controvertido, que provocaría, según se dice, malos olores, a pesar de las molestias que conlleva.

El defecto 1, descrito como deficiencias del saneamiento, tampoco consta en el Libro de Actas de la Comunidad, ni se desprende con certeza del informe del perito judicial del anterior juicio, quien no dispuso de planos y tomó las medidas de pendientes desde el exterior, lo que desvirtúa sus conclusiones. Tampoco se ha probado la existencia de daños derivados de la falta de pendientes, y no se aportan facturas de mantenimiento y limpieza de la red de saneamiento, salvo intervenciones puntuales a partir del año 2010.

Como segundo motivo de recurso se aduce que, aún en el caso de entender probados los defectos señalados con los puntos 1 y 3, no cabría atribuir responsabilidad en su causación a los arquitectos técnicos. En cuanto a los malos olores, porque se trata de una deficiencia puntual, de escasa entidad, sólo imputable a la constructora. Las deficiencias de la red de saneamiento no son generalizadas, sino que se concretan en daños puntuales de ejecución. Las normas tecnológicas que se citan en los informes periciales no son de obligado cumplimiento. Se trata de unidades de obra que quedan ocultas a la inspección de la Dirección Facultativa, y su correcta ejecución incumbe exclusivamente a la responsabilidad de la constructora.

SEXTO.-Efectos de la sentencia anterior, dictada por la Sección 18 de esta Audiencia Provincial el 23 de Noviembre de 2010, sobre el presente juicio.

Como tiene declarado esta Sala en A. 29.Jul.2011, la vinculación que entraña la cosa juzgada material se proyecta de dos formas distintas: la negativa o excluyente y la positiva o prejudicial.

La anterior sentencia dictada el 23 de Noviembre de 2010 en procedimiento civil seguido a instancia de la Comunidad de Propietarios, sobre los mismos defectos constructivos ahora controvertidos, no produce hacia este juicio el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, de conformidad con el auto dictado por esta Sala, en el presente recurso de apelación, el 30 de Septiembre de 2013 (f. 469 ss.).

El efecto positivo consiste en la vinculación que, respecto de lo decidido en una resolución firme sobre el fondo, afecta a todos los tribunales en procesos ulteriores en que lo decidido sea parte del objeto de estos procesos: el tribunal del proceso ulterior deberá atenerse, en su sentencia, a lo establecido en la sentencia anterior con fuerza de cosa juzgada, sin contradecir dicha sentencia, sino, por el contrario, tomándola como indiscutible punto de partida.

La Ley de Enjuiciamiento civil se refiere a la función positiva de la cosa juzgada en el apartado 4 del artículo 222, a cuyo tenor, 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010 señala: El efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en un proceso posterior una concreta cuestión de manera contraria o distinta a como quedó resuelta en el pleito contradictorio precedente ( STS 20 de noviembre de 2000 , 12 de junio de 2008 ), por afectar a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior ( STS 31 de marzo de 2005 ). Lo resuelto aparece como antecedente lógico de lo que se resuelva en el pleito sobre asuntos relacionados ( STC 151/2001, de 2 de julio ), impidiendo de este modo que se adopten pronunciamientos contradictorios.

En el supuesto enjuiciado, la relevancia del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, en relación con los recursos interpuestos, obliga a plantear las siguientes cuestiones:

1.- La sentencia antecedente, de 23 de Noviembre de 2010, sólo se refiere a las promotoras intervinientes en la edificación del inmueble, y no a la constructora.

Resulta esencial el dato expresado, pues el alcance del efecto prejudicial positivo será muy diferente según que la sentencia antecedente analice la responsabilidad sólo de la promotora o promotoras (en cuyo caso no discierne, ni se pronuncia, sobre la distribución de responsabilidad entre agentes de la edificación), o analice también la responsabilidad de la constructora (en cuyo caso sí contendría razonamientos y pronunciamiento sobre la posibilidad de discernir esa distribución de responsabilidad entre los agentes constructivos).

La sentencia antecedente condenó a las dos mercantiles entonces demandadas: Obras y Estructuras, S.A. y Edificaciones y Obras Públicas, S.A.

A tenor de la actual demanda presentada por la Comunidad (hecho primero), ambas sociedades serían propietarias del edificio, y vendedoras de los pisos y locales que lo integran. En definitiva, ambas habrían sido promotoras. Ese hecho no es negado expresamente por los demandados, al margen de aludir de modo genérico a su actuación como promotora y constructora, aunque sin designar cuál de ellas habría asumido una y otra función.

El testigo que interviene en el acto del juicio, y que actuó como Letrado en el anterior procedimiento civil, explica que ambas mercantiles asumieron la promoción del edificio al cincuenta por ciento. Y que como constructora intervino una tercera empresa, al parecer desaparecida, que no resultó demandada en aquellos autos.

Por todo ello se declara probado que Obras y Estructuras, S.A. y Edificaciones y Obras Públicas, S.A., intervinieron como promotoras en la edificación del inmueble.

La condición en que intervinieran en el proceso constructivo las demandadas en el anterior procedimiento civil resulta esencial para determinar la naturaleza de la responsabilidad por ellas contraída, y declarada en la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial, e igualmente en relación con la posible responsabilidad soportada por los actuales demandados. Pues, tratándose de las promotoras, su responsabilidad declarada en sentencia, al amparo del art. 1591 Cc . y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, es solidaria con los demás intervinientes (constructora, arquitecto superior y arquitecto técnico), en régimen de solidaridad propia, en tanto que los demás responsables ostentan entre sí, y sólo subsidiariamente caso de no poder discernirse su respectiva responsabilidad, un vínculo de solidaridad impropia.

Lo anterior es relevante, a los efectos de valorar el efecto prejudicial positivo de la cosa juzgada generado por la anterior sentencia de la A.P., sobre la que se dicte en el presente juicio. Pues dirigiéndose aquella acción por responsabilidad decenal exclusivamente frente a las dos empresas promotoras, la sentencia de 23 de Noviembre de 2010 no pudo examinar, ni evaluar, la posible distribución de cuotas de responsabilidad por defectos constructivos entre los agentes no demandados, es decir, constructora, arquitecto superior, y arquitectos técnicos. Por la misma razón, la sentencia firme que recayó, se limitó a declarar la existencia de defectos constructivos, y la responsabilidad en su subsanación de la promotora, como responsable necesaria y en régimen de solidaridad propia, sin valoración ni pronunciamiento sobre el grado de responsabilidad de los restantes agentes, que en todo caso mantendrían un vínculo de solidaridad impropia.

En consecuencia, queda expedita en este juicio, y no condicionada por efecto prejudicial de la sentencia anterior, la valoración relativa a la distribución de responsabilidad de los defectos constructivos entre los distintos sujetos que intervinieron en el proceso de construcción.

2.- La sentencia antecedente, de 23 de Noviembre de 2010, produce un efecto prejudicial positivo sobre el presente litigio, al declarar probada la existencia de determinados defectos constructivos, aunque sin discernir el grado de responsabilidad de los agentes constructivos.

Con fundamento en el efecto prejudicial positivo, la presente resolución debe atenerse a los defectos constructivos declarados probados en la anterior sentencia firme, en cuanto constituyen antecedente necesario de su parte dispositiva. En consecuencia, la realidad de dichos defectos no puede ser controvertida, lo que conduce a desestimar el primero de los motivos del recurso interpuesto por los arquitectos técnicos.

Pero, aunque así no fuera, sucede que la prueba practicada en este procedimiento conduce a idéntica conclusión, pues sólo ha comparecido a juicio el perito designado por la actora, cuyo informe es por tanto el único sometido a los principios de inmediación y contradicción, de cuyo examen se concluye que justifica y fundamenta suficientemente la existencia de los vicios que describe, apreciados a lo largo de repetidas visitas giradas a lo largo de cinco años, y complementado informe sobre revisión de red de saneamiento enterrado en planta sótano, por encargo de Urbalia Grupo Inmobiliario, aportado como documento número 8. La circunstancia de que las Actas de las Juntas de la Comunidad de Propietarios aludan o no a unos u otros defectos, nada denota sobre su realidad y existencia. Asimismo, el informe elaborado por el perito judicialmente designado en el anterior procedimiento, don Constantino , deja constancia de las mismas deficiencias, aunque difiera en algunos aspectos de su alcance, con la sola excepción del vicio identificado con el número 3, consistente en malos olores en determinadas zonas comunes, cuya conclusión no desvirtúa las del anterior perito, tanto porque el perito judicial se limitó a efectuar una visita en comprobación de las deficiencias, y los malos olores no han de ser continuados, como por el hecho de no haber comparecido a juicio ni, por consiguiente, haber aclarado o explicado sus apreciaciones y conclusiones. Junto a los expresados medios de prueba, es de destacar que los demandados no han propuesto prueba alternativa que los desvirtúe.

Cuestión diferente es la imputación que de los vicios o defectos declarados probados deba dirigirse hacia cada uno de los demandados, arquitecto superior y arquitectos técnicos, analizando su respectivo grado de responsabilidad en su causación. Pues sobre este aspecto, como queda dicho, nada se valora en la anterior sentencia, circunscrita a declarar la responsabilidad solidaria de las promotoras, en régimen de solidaridad propia, restando examinar en la presente resolución en qué medida deben responder cada uno de los integrantes de la dirección facultativa demandados.

3.- La sentencia antecedente, de 23 de Noviembre de 2010, produce efecto prejudicial positivo exclusivamente en cuanto se pronuncia sobre vicios ruinógenos, constitutivos de ruina funcional, no en materia de defectos constitutivos de incumplimientos contractuales, que no son objeto del presente juicio.

Es también consecuencia de haberse demandado en el anterior litigio a las dos empresas promotoras, la de que en aquél procedimiento pudieron acumularse, y de hecho se acumularon, la acción por responsabilidad decenal, del art. 1591 Cc ., y la acción por responsabilidad contractual del art. 1101 del propio texto.

En aquél primer juicio, tanto la sentencia de primera instancia (párrafo tercero, fundamento de derecho segundo: 'en ésta [la demanda] se citan los arts. 1591 y 1101 Cc .'), como la sentencia de apelación (fundamento tercero, párrafo segundo 'Ya en relación a la existencia de daños y vicios susceptibles de indemnización por las demandadas a tenor de lo dispuesto en los arts. 1591 y 1101 Cc .'), dejan constancia expresa de que la Comunidad acumuló ambas acciones contra las empresas promotoras.

Por el contrario, en este procedimiento, demandándose a los integrantes de la dirección facultativa, sólo cabe ejercitar la acción por responsabilidad decenal del art. 1591 Cc . y no la acción por responsabilidad contractual, al no existir vínculo de esa clase entre la Comunidad, y los arquitectos superior y técnicos intervinientes en la proyección y dirección de la obra.

Por la misma razón, los demandados sólo responden en el ámbito de los vicios ruinógenos que define el art. 1591 Cc ., que alcancen cuando menos la condición de ruina funcional, pero no de los defectos que no tengan esa consideración, por representar meros incumplimientos del contrato, como simples imperfecciones que no afectan a la inhabilidad de la edificación para el destino que le es propio, ni limitan su habitabilidad.

Para distinguir ambas categorías, debe recordarse que, en materia de vicios ruinógenos, incardinables en el art. 1591 Cc ., distingue el Tribunal Supremo, según doctrina condensada en S. 28.Mayo.2001, junto a las hipótesis de ruina física con derrumbamiento total o parcial, o de ruina potencial por peligro de derrumbamiento, la denominada ruina funcional que tiene lugar cuando los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para servir al fin que le es propio (Ss. T.S. 8.Feb.2001, 7.Mar.2000 o 19.Oct.1998), incluyendo los defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, producen una inhabilidad del objeto, al conllevar una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (Ss. T.S. 24.Ene.2001 o 15.Dic.2000). Y, así, se han reputado vicios ruinógenos las humedades en sótanos (Ss. T.S. 5.Mar.1998 o 18.Nov.1996), o humedades en paredes y techo ( S. T.S. 25.Jun.1999 ), o filtraciones de agua que afectan a trasteros y garajes ( S. T.S. 9.Mar.2000 ).

Desde las anteriores premisas, deben revisarse los defectos constructivos litigiosos, en los términos planteados en los respectivos escritos de recurso.

SÉPTIMO.-Defectos no reparados. Defectos 1 y 3 (Malos olores e inundaciones con materia fecal en la zona del garaje, y malos olores en determinadas zonas comunes). Primera parte del defecto 2 (defectuosa construcción de 22 arquetas-sumidero en zona de garaje).

Ante todo, procede acoger una de las alegaciones del recurso de la Comunidad, sobre la determinación de los defectos constructivos no reparados por la Comunidad, que no sólo lo son, como declara la sentencia apelada, los números 1 y 3, sino igualmente la primera parte del defecto número 2, que afecta a 22 arquetas-sumidero en la zona de garaje.

A tenor del informe del perito don Javier , de 10 de Enero de 2012, presentado como documento número 14 de la demanda, las 22 arquetas-sumidero que se declararon defectuosas en el anterior informe por haberse construido mediante cemento pobre, continúan en idéntico estado, y por tanto deben volver a construirse utilizando un material más resistente y perdurable, concretamente un hormigón de mayor calidad, con mayor resistencia a la flexotracción.

La segunda parte de ese mismo defecto número 2, es decir, las 10 tapas de las arquetas que estaban rotas, sí habían sido sustituidas cuando se realiza ese segundo informe, reuniendo las nuevas tapas las características propuestas y presupuestadas en la partida 6 del capítulo I de ejecución material, valoradas en 1900 € (f. 190).

Sobre esas premisas, el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada, que condena a los demandados a subsanar las deficiencias 1 y 3 del informe pericial, debe extenderse a reparar igualmente el defecto 2 en su parte no corregida, reconstruyendo las 22 arquetas-sumidero descritas.

Sentado lo anterior, se examinarán individualizadamente cada uno de esos defectos no reparados, con arreglo a los criterios reflejados en el anterior fundamento de derecho:

Defecto número 1: Malos olores e inundaciones con materia fecal en zona de garaje.

La existencia de este defecto fue declarada probada en la anterior sentencia dictada en fecha 23 de Noviembre de 2010.

Su extensión y características constan explicados con claridad en los informes elaborados por el perito don Javier , en fechas 10 de Marzo de 2007 y 10 de Enero de 2012, que justifican plenamente la existencia del defecto constructivo, en relación con el documento número 8 consistente en informe sobre revisión de la red de saneamiento enterrado en planta sótano, y además resulta corroborado mediante el informe del perito don Constantino , unido a la demanda como documento número 9, aunque no haya sido ratificado en el acto del juicio.

Esta deficiencia constituye un vicio ruinógeno, en la categoría de ruina funcional, pues incide en la habitabilidad del inmueble, uno de cuyos servicios esenciales lo es precisamente la evacuación de aguas a través de la instalación de saneamiento horizontal, en especial respecto de las aguas fecales por los problemas de higiene o malos olores que puede generar.

En el presente caso, se ha comprobado que, de las cuatro líneas principales de tubería que recorren el garaje, dos de ellas recogen las aguas fecales, de cocinas y pluviales, cuyos registros corresponden principalmente a las arquetas de convergencia, dejando las arquetas de pie de bajante sin registro en superficie. Y que en todas las arquetas inspeccionadas los culatones son prácticamente planos, sin caídas, y en algunos casos la tubería de salida se encuentra más elevada que las tuberías que llegan a ella, sin la pendiente necesaria para la circulación y evacuación de aguas, lo que provoca continuas retenciones de sedimentos sólidos en su interior y acumulaciones de agua, favoreciendo la formación de atrancos y malos olores. Las otras dos líneas, que recogen el vertido de los absorbederos del garaje, se encuentra en las mismas condiciones, e incluso en una de ellas se conectó un vertido de aguas fecales. Y al abocar sobre una arqueta separadora de grasas y fangos, la conexión del vertido de aguas fecales produce que todo el sedimento sólido que llega a esta arqueta quede retenido, generando malos olores, atrancos e inundaciones. Asimismo, en la acometida sobre el pozo de entronque municipal de la DIRECCION000 , se produce un incumplimiento de la normativa, pues dicho pozo tiene una cota de diez metros y la finca aboca sobre él con un resalto de tres metros aproximadamente cuando el resalto permitido sobre los colectores municipales es de 40 cms. Sobre el pozo de resalto interior, situado en la plaza 1 del garaje, realizan el vertido, a libre resalto, cuatro tuberías provenientes de las diferentes líneas de saneamiento horizontal, que producen daños estructurales sobre el culatón o su base y sobre el propio muro de contención, produciendo filtraciones y retenciones de sedimentos sólidos y materia fecal. Todo ello, al margen de producir malos olores e inundaciones, puede provocar atrancos a corto plazo, y destrucción del muro de contención en su armadura y pérdida de asiento por lavado de fines en su base a medio plazo.

La existencia del vicio ruinógeno se constata por los daños ya generados, materializados en el mal funcionamiento de la red de saneamiento, inundaciones y malos olores. Por tanto, se ha consumado ya la producción de un daño, al margen de que el defecto sea, también, susceptible de generar daños futuros (atrancos y destrucción del muro de contención).

Tratándose de vicios atinentes a uno de los servicios esenciales del edificio, imprescindible para su habitabilidad, y que además afectan generalizadamente a todo el sistema de saneamiento horizontal, y no a puntos localizados de dicho sistema, la responsabilidad en su causación incumbe al arquitecto superior, así como al arquitecto técnico, de conformidad con la amplitud de las funciones profesionales asumidas por uno y otro, sobre cuya definición no existe controversia entre las partes. Es indiferente que las unidades de obra correspondientes al saneamiento horizontal, por su propia naturaleza, queden cubiertas o soterradas, pues tanto el arquitecto superior director de la ejecución, como los arquitectos técnicos, deben supervisar y vigilar la correcta ejecución de dichas unidades, precisamente por afectar a uno de los servicios esenciales del inmueble, y si bien no puede exigirse a la dirección facultativa que responda de posibles defectos puntuales o localizados en ese sistema, sí debe imputarse a uno y otros que el saneamiento presente los defectos graves y generalizados que han quedado descritos.

Además de lo anterior, en los recursos interpuestos por el arquitecto superior, y por los arquitectos técnicos, parece presuponerse que es la Comunidad demandante la que soporta la carga de probar que el vicio constructivo se debe a la actuación negligente de los técnicos. Muy al contrario, son éstos los que asumen la carga de demostrar que actuaron diligentemente en relación con las unidades de obra afectadas, y que por ende los vicios se produjeron al margen de su negligencia, demostrando cumplidamente que en la proyección de la red de saneamiento (por lo que respecta al arquitecto superior) se planificó adecuadamente, y que la ejecución de la obra fue debidamente supervisada, de modo que si los demandados no cumplimentan esa prueba, el hecho controvertido permanece incierto en su perjuicio ( arts. 217.3 y 1 L.E.c .).

Así resulta de reiterada doctrina jurisprudencial, condensada en S. T.S. 8.Nov.2002 , a cuyo tenor 'la denominada responsabilidad decenal se halla considerablemente objetivada con las consecuencias que ello comporta en varios aspectos entre los que se incluye la derivada de los vicios del suelo y dirección de la obra y, en casos como el presente, debe presumirse iuris tantumque la causa de la ruina tiene su origen en la actividad del técnico interviniente y, en esta línea, declaró la sentencia de 28 de octubre 1989 que 'la responsabilidad 'ex lege' derivada del art. 1591 del C.c . lleva consigo la existencia de una presunción 'iuris tantum' de que si la obra ejecutada padece ruina, ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que los actores sólo han de probar el hecho de la ruina'.

Por todo lo expuesto, de los vicios ruinógenos que afectan a la red de saneamiento del inmueble deben responder los demandados, confirmándose en este aspecto la resolución impugnada.

Defecto número 3.- Malos olores en determinadas zonas comunes.

Este defecto fue igualmente declarado probado en la anterior Sentencia de 23 de Noviembre de 2010. Pero, en cualquier caso, se reputa acreditado a través de los informes del perito don Javier , de 10 de Marzo de 2007 y 10 de Enero de 2012, constatado a través de las distintas visitas giradas al inmueble a que se refiere el perito. Además, el defecto tiene una base objetiva o física, por la inexistencia de los tabiques separadores que luego se dirá. Esas conclusiones no se entienden desvirtuadas por el informe elaborado por el perito judicial designado en el anterior procedimiento, don Constantino , quien no compareció a juicio ni se ratificó en su dictamen, y si bien sostiene no haber comprobado esos malos olores, no puede olvidarse que no han de producirse necesariamente de modo continuado y permanente.

Explica el perito de la parte actora que los malos olores en las proximidades de los cuadros de contadores en zonas comunes, correspondientes al portal NUM004 , escalera NUM005 , y al ascensor del portal NUM004 , escalera NUM000 , se deben a que las tuberías de fecales y el shunt o conducto de ventilación se encuentran juntos, sin tabique separador entre ellos y precisamente detrás de ese ascensor y contadores. Indica que la ventilación no debe ir al lado de las bajantes, sino separada por un tabique, y que además las bajantes deberán llevar las juntas bien selladas para evitar la salida de gases y de malos olores.

Se trata de un vicio ruinógeno, pues la existencia de los malos olores descritos afecta a la habitabilidad del inmueble.

Por razón de la relativa envergadura o extensión de la unidad de obra afectada, se entiende que la supervisión de su ejecución no incumbe al arquitecto superior, pero sí a los arquitectos técnicos, que en consecuencia han de responder de la subsanación del vicio, por cuanto entraña un incumplimiento de sus funciones de vigilancia y supervisión de la correcta ejecución de la obra.

Ello conduce a estimar parcialmente el recurso interpuesto por don Segismundo .

Defecto número 2, primera parte.- Incorrecta construcción de 22 arquetas-sumidero rotas.

La deficiencia fue declarada probada en la anterior sentencia de 23 de Noviembre de 2010, y en todo caso resultaría acreditada mediante los informes del perito don Javier , quien en el emitido el 10 de Enero de 2012 explica que a esa fecha subsistían las deficiencias de las 22 arquetas-sumidero, en mal estado por motivo de su defectuosa ejecución, al haber sido utilizado un cemento pobre en su realización. Lo que obliga a volver a construirlas utilizando un material más resistente y perdurable, en concreto un hormigón de mayor calidad.

Al igual que en el caso anterior, la responsabilidad en la causación de este vicio no incumbe al arquitecto superior, pero sí a los arquitectos técnicos, por entrañar un incumplimiento de su deber de supervisión y vigilancia, máxime cuando este deber abarca la calidad de los materiales empleados en la ejecución de la obra, y destacando que no afecta puntual o aisladamente a alguna arqueta, sino hasta a 22 arquetas-sumidero.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandante, incluyendo esta deficiencia entre las que han de subsanar los demandados don Jose Augusto , don Carlos Ramón y Caser, bien que asimilando el pronunciamiento de condena al formulado en la sentencia apelada, que impone a los demandados una obligación de reparación in natura, con la que se conforma la apelante explícitamente en su escrito de recurso.

OCTAVO.-Defectos reparados por la Comunidad de Propietarios. Defectos número 2, parte segunda, y números 4 a 7.

Se trata de deficiencias cuya existencia ha sido declarada probada en la anterior Sentencia de 23 de Noviembre de 2010, y reparadas por la Comunidad de Propietarios tras dictarse esa resolución, y antes de la emisión del informe del perito don Javier el 10 de Enero de 2012.

La sentencia apelada absuelve a los demandados de la subsanación de esos defectos, por no haberse acreditado su cuantía, al no aportarse facturas de reparación, y fundamentarse exclusivamente el importe de la reclamación indemnizatoria en los costes presupuestados por el mismo perito en su anterior informe de 10 de Marzo de 2007, reputado insuficiente. Lo que significa que la cuantía permanece ilíquida, impidiendo un pronunciamiento de condena al pago del coste de la obra, por la prohibición de sentencias con reserva de liquidación, ex art. 219 L.E.c .

Ahora bien, con carácter previo a revisar el importe de reparación de estos defectos, debe examinarse si se trata de vicios ruinógenos, por afectar a la habitabilidad del inmueble, o de meras deficiencias de acabado o incumplimientos contractuales, que en ningún caso cabría imputar a los ahora demandados, integrantes de la dirección facultativa. Pues, como queda dicho, éstos sólo están pasivamente legitimados para soportar la acción por responsabilidad decenal del art. 1591 Cc ., no así la acción por responsabilidad contractual de los arts. 1101 y concordantes Cc ., que no se ha ejercitado (ni podría haberlo sido) en este litigio, aunque sí se planteara, y acogiera, en el anterior procedimiento seguido frente a las mercantiles promotoras.

Pues bien, para calificar como vicios ruinógenos, o meros defectos constructivos constitutivos de imperfecciones o incumplimientos contractuales, los subsanados por la Comunidad de Propietarios, basta recordar su descripción, que sería la siguiente:

Defecto 2, parte segunda.- Rotura de diez tapas de arquetas-sumidero del garaje, presupuestadas en la partida 6 del capítulo I de ejecución material (1.900 €).

Defecto 4.- Goteras en el NUM002 del portal NUM001 , que han sido reparadas mediante una nueva impermeabilización con las características propuestas y presupuestadas en el capítulo 3 de ejecución material. (3.750 €).

Defecto 5.- La salida de agua en la válvula reductora de la tubería de abastecimiento de agua en la zona de garaje fue sustituida, con las características presupuestadas en el capítulo 4 de la ejecución material. (3.240 €).

Defecto 6.- La verja y puerta de cancela del cerramiento exterior, por falta de protección de antioxidante en su colocación, ha sido reparada con los trabajos presupuestados en el capítulo 5 de la ejecución material. (12.500 €).

Defecto 7.- La gotera sobre la plaza NUM003 del garaje se ha reparado conforme a lo presupuestado en el capítulo 2 de ejecución material. (120 €).

De su mero enunciado se desprende que se trata de deficiencias puntuales y muy localizadas, que no inciden en la habitabilidad del inmueble, tratándose de defectos constructivos constitutivos de meras imperfecciones de ejecución material y de acabado, que si bien entrañan un incumplimiento contractual, no generan responsabilidad en la dirección facultativa, cuya función de supervisión no puede extenderse a todos y cada uno de los concretos puntos del inmueble edificado. Por todo lo cual, los defectos enunciados quedan fuera del ámbito de aplicación del art. 1591 del Cc ., lo que obliga a desestimar la pretensión de subsanación de todos ellos, con carácter previo a su valoración económica.

Procede, en consecuencia, desestimar en ese aspecto el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios.

NOVENO.-Costas de la primera instancia.

Acogiendo el segundo motivo del recurso presentado por la Comunidad de Propietarios, puede concluirse que la estimación de la demanda ha resultado ser sustancial, considerando que los demandados han sido condenados a la ejecución del volumen de obras de subsanación pretendido en la demanda en su práctica totalidad. Pues ha sido estimada la pretensión subsidiaria reflejada en el apartado C de la súplica de la demanda, que englobaba dos pedimentos de condena: la subsanación de los vicios no reparados, y el pago de los vicios ya reparados. Ambos grupos de vicios o defectos alcanzan un volumen total de obra de 121.611'50 €, sin IVA, del cual han resultado condenados todos los demandados a ejecutar un volumen de obra de 101.561'50 €, también sin IVA.

Sobre la estimación sustancial de la demanda, equiparándola a la estimación íntegra, declara el Tribunal Supremo en S. 9.Jun.2006, a propósito del principio o sistema del vencimiento en su día recogido en el art. 523 L.E.c . 1881, y actualmente en el art. 394 L.E.c ., que 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido'.

DÉCIMO.-Costas de la segunda instancia.

Estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la Comunidad de Propietarios y por don Segismundo , y desestimando la impugnación formulada por don Jose Augusto , don Carlos Ramón y Caser, de conformidad con el art. 398 L.E.c ., no procede hacer expresa condena en el pago de las costas de la alzada, salvo las ocasionadas por la impugnación desestimada, que deberá ser soportada por la parte que la presenta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Rubio en representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 y NUM001 , DIRECCION001 Fase NUM000 , estimando también parcialmente el recurso presentado por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta en representación de don Segismundo , y desestimando la impugnación de sentencia planteada por la Procuradora Sra. Cano Lantero en representación de don Jose Augusto , don Carlos Ramón y Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, bajo el número 118 de 2012, DEBEMOS REVOCAR YREVOCAMOSen parte dicha resolución, en el sentido de condenar solidariamente a los demandados a la reparación completa y a su costa de los defectos o vicios pendientes de reparación que constan en el apartado 1 del informe pericial aportado con la demanda, así como a todos los demandados con excepción de don Segismundo a la reparación completa y a su costa de los defectos o vicios pendientes de reparación que constan en los apartados 2, parte primera, y 3, del mismo informe, en el plazo de dos meses a partir de la presente resolución, condenando a los demandados al pago de las costas causadas en la primera instancia, y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada, salvo las devengadas mediante la impugnación desestimada que se imponen a la parte impugnante.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0463-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.