Sentencia Civil Nº 371/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 426/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00371/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 426/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dos de julio del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 1120/14 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Eusebio , representado por el Procurador Sr. Zapata Córcoles y defendido por el Letrado Sr. Conesa Vergara, y como demandada y ahora apelada Dª. Enma , representada por la Procuradora Sra. Valcárcel Alcázar y defendida por el Letrado Sr. López-Alcázar López- Higuera. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 18 de febrero de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por don Eusebio contra doña Enma , debo declarar y declaro improcedente la modificación solicitada, condenando a la parte actora al abono de las costas de esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Eusebio , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 426/15. Tras personarse las partes, por providencia del día 17 de junio de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Eusebio plantea demanda de modificación de las medidas adoptadas en el precedente procedimiento de divorcio en el que se dictó sentencia el 10 de mayo de 2007 que aprobaba el convenio presentado y ratificado por las partes. En concreto pretende que se deje sin efecto la pensión de alimentos a favor del hijo Lázaro , manteniendo la de la hija Nieves , por haber alcanzado aquél independencia económica y ser mayor de edad, así como los incrementos de pensión en los meses de julio y diciembre y el pago de la mitad del seguro de la vivienda. Posteriormente amplía la demanda para que se condene a la demandada a la devolución de los alimentos indebidamente cobrados respecto del hijo Lázaro entre los meses de enero y junio de 2014.

La demandada se opone a esas pretensiones, negando que se haya producido alteración alguna de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas que ahora se pretenden modificar.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, con costas al actor, porque del examen de las pruebas no resulta acreditado que el hijo se haya incorporado al mercado laboral ni finalizado su formación (sigue estudiando). Las demás causas que invoca el actor han sido introducidas extemporáneamente en conclusiones. Respecto al seguro de la vivienda no acredita que se haya cumplido la condición prevista en el convenio para su extinción.

Contra tales pronunciamientos plantea recurso de apelación el actor inicial que motiva en errónea valoración de las pruebas por él aportadas, que junto a las alegaciones formuladas a lo largo del procedimiento deben dar lugar a la revocación de la sentencia de primera instancia y al dictado de otra que declare extinguida la obligación de satisfacer alimentos al hijo Lázaro o, en su defecto, el derecho del actor a que se le devuelvan o compensen las cantidades entregadas al hijo de enero a junio de 2014, declarando extinguido el complemento de pensión de alimentos en julio y diciembre y su obligación de abonar el 50 % del seguro de la vivienda que fue el domicilio familiar, anulando la condena en costas.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia apelada, cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso planteado, hay que partir de que el procedimiento especial planteado (el previsto en el art. 775 LEC ) tiene características propias, pues, aunque parece contradecir el principio de inmutabilidad de las sentencias y la eficacia material y formal de la cosa juzgada, ello no es así.

Esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, entre otras en la sentencia de la Sección Primera de 28 de noviembre de 2006 , que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005, y en las de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009, 29 de septiembre de 2011, 19 de enero de 2012 y como más reciente las de 12 de marzo y 14 de mayo de 2015, recogiendo la siguiente doctrina:

'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'.

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse:

'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'.

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.'

Consecuencia de lo expuesto es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores ni las que pudieran haberse planteado en los mismos, pues a ello obliga el art. 400.1 LEC relativo a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. No es admisible que se trate de discutir el acierto de tales resoluciones, o tratar en un nuevo procedimiento de alegar hechos nuevos o fundamentos jurídicos que pudieron haberse planteado en el anterior procedimiento seguido entre las partes sobre la misma cuestión, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos posteriores a la anterior sentencia (que en este caso es la dictada en el juicio de divorcio de mutuo acuerdo seguido en el propio Juzgado con el número 406/2007, en el que se dictó sentencia el 10 de mayo de dicho años, que aprobaba el convenio aportado por las partes), que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor.

Por lo tanto, los únicos hechos que pueden ser tenidos en cuenta en la presente causa son los ocurridos con posterioridad a los que se invocaron y a los que pudieron ser invocados en el anterior procedimiento de modificación de medidas, no los anteriores.

TERCERO.-Conforme a la doctrina expuesta, no puede ahora cuestionarse el acierto o validez de las medidas que fueron judicialmente establecidas en el convenio aprobado por la sentencia de divorcio, lo que excluye tratar de cambiar el pronunciamiento sobre el incremento de la pensión de alimentos durante los meses de julio y diciembre, pues no se invoca ningún hecho nuevo, sino que se fundamenta su supresión (folio 137) en que resulta 'innecesario (?) y perjudicial para el derecho e intereses' del actor. El propio apelante reconoce que no ha aportado documento alguno que acredite la necesidad de eliminarlo, remitiéndose a lo alegado en la demanda inicial, donde lo justificaba (folio 2 vuelto) en base a que 'no se desprende que los hijos tengan mayores necesidades en esos meses' y 'que la madre tiene ingresos que resultan equiparables en su cuantía a los de mi mandante'. No se trata de hechos nuevos, sino de razones que cuestionan el acierto de la medida, pero como fue convenida entre las partes y aprobada judicialmente, su eliminación exige que hayan tenido lugar hechos nuevos que alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción, y ninguno de los argumentos referidos invoca esos sucesos novedosos, sino que trata de revisar la justificación de la medida, lo que, como se viene razonando, no es posible en este procedimiento.

CUARTO.-En cuanto a la extinción de la pensión de alimentos para el hijo Lázaro , en la demanda inicial (presentada el 19 de junio de 2014) se invocaba como hecho novedoso que, tras cumplir la mayoría de edad, había alcanzado la independencia económica por su ingreso en el ejército como militar profesional el 16 de junio de 2014. Antes de que la demandada contestara, el 1 de septiembre de 2014 presentó el actor un escrito de ampliación donde alega que ha tenido conocimiento de que el citado hijo, antes de ingresar en el ejército, había estado trabajando en una empresa con un salario de 890 € mensuales, de enero a junio de dicho año, por lo que amplía la demanda para que se condene a la demandada a que le devuelva las pensiones de alimentos recibidas durante ese periodo. En el recurso de apelación solicita que se 'acuerde declarar extinguida la obligación de mi mandante de satisfacer pensión de alimentos a su hijo Lázaro , o en su defecto, el derecho de mi mandante a la devolución o, a que se compensen las cantidades entregadas como alimentos del hijo desde enero a junio de 2014, ambos inclusive'.

Sólo la pretensión primera, la que pide que se declare extinguida la pensión, puede ser objeto de esta apelación, pues la relativa a la compensación de las cantidades abonadas entre enero y junio de 2014no es posible, ya que se trata de una pretensión novedosa, no planteada en la demanda, ni en la ampliación, en la que sólo se pide la condena a la demandada a devolver esas cantidades, y ello porque conforme al artículo 412.1 LEC , el objeto del procedimiento queda fijado en los escritos iniciales, no pudiendo modificarse posteriormente, y el art. 456.1 LEC impide sustentar el recurso en base a hecho o fundamentos jurídicos diferentes de los sostenidos en la primera instancia ( in apellantionen, nihil innovetur).

Tampoco es posible atender a la petición de la condena a la demandada a devolver lo cobrado, porque esa pretensión no es admisible en este procedimiento de 'modificación de medidas' adoptadas en un anterior procedimiento, pues no se trata de modificar ninguna, sino de reclamar una cantidad que se entiende indebidamente cobrada, lo que podrá plantearse en un declarativo ordinario, pero no en este procedimiento especial.

Como ya se ha indicado, sólo es posible examinar si procede la extinción de la pensión de alimentos del hijo Lázaro , y la Sala coincide con la sentencia de primera instancia en que no se ha acreditado que, tras haber alcanzado la mayoría de edad, el hijo haya conseguido la independencia económica. Es cierto que intentó ingresar en el ejército como profesional, pero con escaso éxito, abandonando el intento a los pocos días, pues sólo estuvo en la academia entre el 16 de junio y el 8 de julio de 2014. En la ampliación de la demanda se alega que el hijo estuvo trabajando de enero a junio de 2014 en una empresa con un sueldo de 890 € al mes, pero en esa alegación se viene a reconocer que a la fecha de la demanda de modificación ya no estaba trabajando. Lo que ha probado la demandada es que el hijo ha realizado intentos varios de encauzar su futuro, optando finalmente por conseguir una formación más especializada, matriculándose en una ingeniería en la Universidad Politécnica de Cartagena, por lo que el mismo carece de independencia económica y está en periodo de formación, lo que permite, conforme a lo establecido en el art. 93.2 CC la permanencia de la pensión de alimentos fijada cuando era menor de edad.

Pretende extemporáneamente el apelante introducir en esta segunda instancia una nueva fundamentación, haber disminuido sus ingresos de forma considerables, pero conforme antes se ha razonado, ello no es posible en la segunda instancia, por lo que debe rechazarse también este argumento.

QUINTO.-Finalmente se pretende por el recurrente que se declare extinguida su obligación de pagar el 50 % del seguro de la vivienda que en su día fue el domicilio conyugal. La sentencia de primera instancia rechaza esa pretensión porque no se ha acreditado el cumplimiento de la condición establecida en el convenio aprobado, que hacía depender la misma de la cancelación del crédito hipotecario que la gravaba. Frente a ello el apelante afirma ahora en esta alzada que ello tuvo lugar en el mismo acto en que se extinguió el condominio, no teniendo él copia del documento, añadiendo que la parte demandada ha admitido ese hecho en las conclusiones.

No es cierto que se admita de contrario que se ha cumplido la condición, lo que afirma la demandada en conclusiones es (folio 117) que esta cuestión 'carece de importancia suficiente para motivar un proceso de modificación de medidas, cuando además se da la circunstancia de que el padre lleva ya varios años sin pagarlo, y su ex esposa nada le ha reclamado por tal concepto desde entonces'.

Como el convenio prevé la extinción de dicha obligación cuando se satisfaga el préstamo hipotecario, y el actor no plantea su demanda sobre la base de que se ha cumplido la condición prevista. Se limita a afirmar que la esposa se ha quedado con el pleno dominio de la misma, pero sin precisar que se ha extinguido el préstamo que existía al divorciarse ni hacer mención al cumplimiento de la condición, no aportando prueba alguna sobre ello.

Como antes se ha señalado la carga de la prueba corresponde al actor en esta clase de procedimientos, y las dudas que puedan existir sobre los hechos base de su pretensión se han de resolver en su contra cuando no cumple con tal obligación, tal y como establece el artículo 217.1 LEC .

Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso planteado y confirmar la sentencia por sus propios y acertados fundamentos.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición al recurrente de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Zapata Córcoles, en nombre y representación de D. Eusebio , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 1120/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Valcárcel Alcázar, en nombre y representación de Dª. Enma , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.