Sentencia Civil Nº 371/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 550/2015 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 550/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 96/2014 del Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 371/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veinte de Junio de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 96/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona, a instancia de D/Dª. Pilar , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 13 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D.ª ª Pilar contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A' y declaro el incumplimiento por parte de 'Catalunya Banc, S.A' de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto del presente procedimiento y condeno a la demandada a indemnizar a Dª Pilar en el importe de NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (9.416,40 €), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial.

Procede la imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora Dña. Pilar peticionó frente a la demandada CATALUNYA BANC, S.A. que fuese condenada al pago a la actora en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la demandada de los deberes de diligencia, lealtad e información de la suma de 9.416,40 euros, más el interés legal desde la interpelación judicial y el procesal del art.576 LEC desde la sentencia, con imposición de costas a la demandada.

Partió la actora de que, en fecha 14 de enero de 2005, concertó con CAIXA CATALUNYA (CX) la suscripción de 20 títulos de la Séptima Emisión de obligaciones subordinadas de CX, a razón de 1.500 euros cada título, y de que, en fecha 24 de noviembre de 2008, procedió a la suscripción de 24 títulos de la Octava Emisión, a razón de 500 euros cada título. Alegó haber obtenido el Folleto Informativo Reducido de la Séptima Emisión y el Resumen de la Nota de Valores de la Octava Emisión a través de Internet. Tras aludir a la naturaleza y a las características de las obligaciones subordinadas, se refirió al deber de información de la demandada conforme a la normativa aplicable, y a que a la demandada corresponde la carga de probar el cumplimiento de dicho deber, según tiene sentado la jurisprudencia. Alegó que se le aseguró que se trataba de un producto de rentabilidad superior a cualquier depósito o imposición a plazo fijo y con una liquidez absoluta para el adquirente, pero que no se le informó de la naturaleza del mismo, de riesgo elevado, de la no cobertura 'a priori' por ningún fondo de garantía, ni de la necesidad de acudir para su venta a un mercado secundario que no proporciona una liquidez inmediata, todo lo cual quedaba constatado en un dictamen pericial que aportaba. Se refirió después a la conversión de las obligaciones en acciones de la demandada, acordada por Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, y que, seguidamente, el FGD acordó una oferta voluntaria de adquisición de acciones hasta el 12 de julio de 2013, a la cual se acogió la actora a fin de no perder la totalidad de la inversión, y que recibió 32.583,80 euro, perdiendo la suma reclamada en la demanda. Alegó que, dado su perfil de cliente minorista, no fue debidamente informada por la demandada al tiempo de la colocación del producto, sin haber mediado diligencia de la misma en el asesoramiento bancario.

En su contestación a la demanda, si bien reconoció la contratación realizada, la demandada alegó la contradicción existente entre los actos de la actora y las acciones ejercitadas, puesto que, teniendo como tuvo la opción de conservar las acciones producto de la conversión, decidió venderlas al FGD, por lo que ya no es titular de las acciones y ya no posee la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa, habiendo confirmado tácitamente el contrato; añadió que ha ido contra sus propios actos. Alegó que la actora suscribió las órdenes de compra de los títulos, que informan acerca de la prelación de créditos, y que quedaron recogidos en un el contrato de custodia y administración de valores; que la demandada llevó a cabo la compra de los títulos, sin que la demandada estuviese obligada al asesoramiento financiero, al no existir un contrato de asesoramiento financiero en general, sino que se limitó a cumplir un mandato de compra, a comercializar el producto. Añadió que entregó a la actora los folletos informativos aportados con la demanda, los cuales hace suyos, que quiso realizar a la actora un test de conveniencia, pero que se negó, y que le remitió la información fiscal y copia de los extractos relativos a los rendimientos obtenidos. La demandada negó la procedencia de dar lugar a la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada ex art.1101 CC , pues negó el supuesto incumplimiento de la demandada de su deber de diligencia e información y la falta de nexo causal entre los daños que se dicen sufridos y la actuación de la demandada añadió que la verdadera causa del daño sufrido por la actora había sido la crisis económica, que dijo ha sobrevenido de forma inesperada y no previsible por nadie.

En la sentencia dictada, son estimadas las pretensiones de la actora. Se parte de que la relación jurídica entre actora y demandada no fue de mandato, sino de asesoramiento, que tenía por objeto deuda subordinada emitida por la propia CX, no por terceros, máxime cuando asumía la demandada la obligación de abonar los intereses producidos por el producto. Se precisa que la acción ejercitada por la actora es la de indemnización de daños y perjuicios ex art.1101 CC , y se alude a la normativa aplicable, tanto en 2005 como en 2008. Tras hacer alusión a la naturaleza del producto, se señala que, dada su complejidad y alto riesgo, es precisa la exigencia de una especial, diligente y clara información, que la entidad financiera debe proporcionar al cliente, teniendo en cuenta que desconoce el entorno económico y financiero. A partir de las pruebas practicadas, se concluye que la demandada no cumplió con el deber de información elevado exigido por la normativa bancaria, lo que se traduce en incumplimiento grave de sus deberes, y determina los daños y perjuicios económicos irrogados a la actora. Se señala que no aparece información acerca del producto en las órdenes de suscripción, que no consta la entrega de los folletos y que no se hizo a la actora el preceptivo test de idoneidad, a lo que se une la declaración como testigo del empleado de la demandada que intervino en la contratación. Se señala que el incumplimiento de deberes por la demandada constituye título jurídico de imputación por los daños sufridos por la actora como consecuencia de la pérdida padecida. Finalmente, se señala que, si bien la demandada no ha cuestionado el importe objeto de indemnización fijado en la demanda, se adelanta que no procedería detraer del capital no recuperado toda la productividad generada por la totalidad del capital invertido en su día (rendimientos), sin comportar para la actora un enriquecimiento sin causa

La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada y solicita su revocación.

La parte actora se opone a dicho recurso y solicita su confirmación.

SEGUNDO.- La demandada-apelante impugna en su recurso la totalidad del fallo de la sentencia.

En primer término, reitera la apelante la ausencia de asesoramiento financiero por parte de la demandada.

Sin embargo, aunque no fue suscrito un contrato de asesoramiento en sentido estricto, este Tribunal comparte los argumentos contenidos en la sentencia objeto de recurso, pues considera que la apelante no actuó como mera intermediaria, sino que la adquisición del producto vino determinada por la actuación de sus empleados.

El mero hecho de que la parte actora suscribiese las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas -no de un tercero, sino de la propia entidad demandada, en concreto, de la empresa CX-, y que, por tanto, prestase su consentimiento, no implica que la intervención de la demandada-apelante quedase circunscrita a un simple mandato de compra.

La STS, Pleno, de 20 de enero de 2014 señala lo siguiente sobre esta cuestión:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l) la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Y la STS, del Pleno, de 25 de febrero de 2016 señala, a su vez:

'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

TERCERO.- En segundo término, niega la apelante el incumplimiento de de los deberes legales de información, y añade que, teniendo la demandada la carga probatoria de la información facilitada, ha acreditado en el procedimiento que cumplió con ese deber. Alega también la demandada en su recurso la actora no mostró su desacuerdo con el canje de los títulos por acciones ni recurrió el acto administrativo que lo impuso, y que, además, procedió a venderlas, por lo que va ahora contra sus propios actos y vulneran los arts.7.1 CC y 111-8 CCC.

Se dan por reproducidos por este Tribunal los argumentos contenidos en la sentencia recurrida sobre el particular, en el sentido de que la ahora apelante no ha acreditado haber cumplido con su obligación de proporcionar al cliente la información específica y necesaria sobre la naturaleza y alcance del concreto producto, teniendo en cuenta el perfil de la actora de cliente minorista, tributario del máximo nivel de información, y atendida la testifical practicada durante el acto de juicio en la persona del Sr. Hermenegildo (empleado de la demandada), de la cual, en efecto, no resulta que se informase a la actora de los principales riesgos del producto, entre ellos, el principal de que podría llegar a perder el capital invertido.

Lo cierto es que la naturaleza del producto no está en función de la solvencia de la entidad en un momento dado, sino que el producto es lo que es: un producto complejo y de riesgo, adecuado, únicamente, para personas con especiales conocimientos financieros.

Señala la citada STS, del Pleno, de 25 de febrero de 2016 lo siguiente en relación con este producto:

'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios'.

También la STS, del Pleno, de 25 de febrero de 2016 se pronuncia acerca del deber de información que incumbe a la entidad bancaria:

'las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente

(...)

Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

En este caso, en contra de lo alegado por la apelante, y como señala la magistrada de primera instancia, la información acerca de las obligaciones subordinadas adquiridas por la actora, de su naturaleza y riesgos, no resulta de las órdenes de suscripción, sino que vienen a calificar el producto como conservador (la de 2005) o prudente (la de 2008), indicadas para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto (la de 2005) y para inversores con un horizonte temporal de inversión no superior a dos años (la de 2008). Además, no consta siquiera la entrega de los folletos informativos, sin entrar ya en que, de todos modos, son de difícil comprensión por persona no experta en temas financieros.

Y no es aceptable que, por lo que respecta a la contratación de 2008, se siguiese adelante con la suscripción pese a que, como alega la demandada, la actora no desease someterse al test de conveniencia, puesto que, como se señala en la sentencia recurrida, es preceptiva su realización. De hecho, en la orden de suscripción de 28 de noviembre de 2008, consta al pie que 'LA INVERSIÓN RESULTA ADECUADA DE ACUERDO CON EL RESULTADO DEL TEST DE CONVENIENCIA', lo cual, sin perjuicio del carácter esteriotipado de la frase, no se atiene a la verdad. Además, el impreso de test de conveniencia aportado como documento nº 7 de la contestación no está fechado, y ni siquiera figuran entre los productos con riesgo de rentabilidad y de pérdida de capital las obligaciones subordinadas.

Por lo demás, el hecho de que la actora fuera percibiendo los rendimientos del producto y el hecho de recibir información fiscal son hechos posteriores a la contratación del producto, momento en que la actora debió ya contar con la debida información acerca del mismo.

CUARTO.- En tercer término, niega la apelante la procedencia de apreciar daños y perjuicios ex art.1101 CC , partiendo para ello de negar también la falta de cumplimiento de su deber de diligencia e información, para lo cual se remite a los argumentos expuestos con anterioridad en su recurso.

En igual sentido, este Tribunal se remite a lo ya expuesto en la presente resolución, en el sentido de que la demandada no ha acreditado haber dado cumplimiento a esos deberes.

Seguidamente, reitera la apelante que la verdadera causa de los daños reclamados es la crisis económica, que desembocó en la paralización del mercado secundario.

Al respecto, solo cabe señalar que la situación de crisis económica, dentro de cuyo marco ha tenido lugar esa paralización del mercado secundario, no es sino la materialización de uno de los posibles riesgos del producto, el principal: la pérdida del capital. Sea cual sea la causa, la cuestión es que ha tenido lugar la materialización del riesgo, y no consta acreditado que la demandada informara de ese riesgo a la actora previamente a la contratación.

Reitera también la apelante que no existe nexo causal entre el daño que se dice sufrido y la actuación de la demandada, y que los actores decidieron voluntariamente vender sus acciones al FGD, cuando podían haber optado por conservarlas.

La Sala considera que dicha venta no fue del todo voluntaria, y el incumplimiento de sus deberes por parte de la demandada ha producido un perjuicio que ha de ser resarcido, puesto que, como se señala en la sentencia, constituye título jurídico de imputación de responsabilidad. Existe nexo causal entre la actuación de la demandada, que incumplió sus deberes legales, y la pérdida patrimonial finalmente padecida por la actora, quien aceptó invertir sus ahorros en el producto con motivo de la defectuosa información facilitada por la demandada.

Señala la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 13 de octubre de 2015 lo siguiente:

'En lo que afecta al nexo causal entre la conducta de la demandada y el daño causado, es evidente que la demandada no ha de responder del colapso o cierre de los mercados secundarios pero sí que debe hacerlo de su incorrecto asesoramiento y de la incorrecta información prestada defraudando la confianza en ella depositada por su cliente y precisamente por ello se aprecia responsabilidad en esta entidad. Como se razona en la STS de 18 de abril de 2013 , 'este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes'.

Así lo reconoce la STS, Sala 1ª, de 13 de julio de 2015 , que parte de la STS de 30 de diciembre de 2014 :

'En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza'.

En la STS, Sala 1ª, de 30 de diciembre de 2014 , se señaló, además, lo siguiente:

'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco'.

En cuanto a que la actora no mostrase su desacuerdo con el canje de los títulos por acciones ni recurriese el acto administrativo que lo impuso, sino que, además, procedió a venderlos, de modo que va ahora contra sus propios actos y vulnera los arts.7.1 CC y 111-8 CCC, procede estar a lo resuelto en la sentencia de esta Sección dictada por esta sección en fecha 13 de octubre de 2015 en el Rollo 684/2014 , aunque sea en relación con participaciones preferentes:

'el tribunal comparte el criterio contenido en la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , que señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada (...)'.

Los daños, cuya indemnización reclama la actora ex art. 1101 CC , vienen fundamentalmente anudados a la falta de la debida información acerca del producto contratado por parte de la demandada, y derivan de la materialización de los riesgos sobre los cuales no fue debidamente informada la actora, de modo que la venta al FGD no hizo sino minorar tales daños en la cuantía que ya no es reclamada.

La Sala considera que no cabe aplicar al caso la doctrina de los actos propios, que explícitamente contempla el art.111-8 CCC, al disponer que 'Ningú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual'.

En relación con la doctrina de los actos propios, señala la STS, Sala 1ª, de 21 de junio de 2011 lo siguiente:

'la doctrina de los actos propios , con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 )'.

El hecho de que la actora acatase la conversión de los títulos en acciones de la demandada no admitidas a cotización oficial en mercado alguno, y las vendiese al FGD ante la oferta de compra que le fue transmitida, en las circunstancias antes expuestas, no integra acto alguno inequívoco de asumir la situación y renunciar a reclamar por los daños y los perjuicios sufridos.

QUINTO.- Finalmente, se opone la apelante a la imposición de costas llevada a cabo en la sentencia, porque considera que, en este caso, hay, como mínimo, dudas de derecho importantes.

Sin embargo, la Sala considera que no hay motivo alguno para apreciar aquí la excepción al principio general en materia de costas del vencimiento objetivo recogido en el art.394 LEC .

En cuanto a que las resoluciones de los tribunales sobre la materia son diversas, lo cierto es que, cuando la apelante interpuso su recurso, ya la STS de 30 de diciembre de 2014 había señalado que 'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco'.

No cabe modificar la imposición de costas a la demandada que tuvo lugar en la sentencia de primera instancia, dictada ya posterioridad a dicha resolución del Alto Tribunal.

En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, y la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- Por imperativo del art.398 LEC , dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la apelante las costas causadas en segunda instancia.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2015 por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en segunda instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.