Sentencia Civil Nº 371/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 590/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2015/0000285

Recurso de Apelación 590/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 32/2015

APELANTE:CATALUNYA BANC SA

PROCURADORA Dña. ANA VAZQUEZ PASTOR

APELADO:D. Rosendo

PROCURADORA Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 32/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Alcorcón, en los que aparece como parte apelante CATALUNYA BANC SA representada en esta alzada por la Procuradora Dña. ANA VAZQUEZ PASTOR y defendida por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE , y como parte apelada D. Rosendo , representado en esta alzada por la Procuradora Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO y defendido por el Letrado D. JUAN MANUEL RODRÍGUEZ VINUESA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/12/2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 18/12/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'SE ESTIMA INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO en nombre y representación de D. Rosendo contra CATALUNYA BANC SA representada por el Procurador de los Tribunales ANA VAZQUEZ PASTOR, y por ello:

1.- Se declara la nulidad de la órden de suscripción de participaciones preferentes de Rosendo :

Así mismo, SE DECLARA NULA la recompra obligatoria de acciones por el mismo importe.

2.- Se condena a la entidad demandada a reintegrar al actor la cantidad de 10.000 euros, a esta cantidad habrá que añadir los intereses legales desde el 19/01/2015 y hasta la presente sentencia y desde la misma y hasta la completa devolución, los previstos en el art. 576 de la LEC , debiendo la parte actora reintegrar a la demandada los intereses brutos percibidos que se determinaran en ejecución de sentencia con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

Posteriormente, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Alcorcón se dictó Auto de fecha 15/02/2016 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:' Acuerdo RECTIFICAR LA SENTENCIA dictado con fecha 18 DE DICIEMBRE DE 2015 , en los siguientes términos:

En el FUNDAMENTO DE DERECHO 6º donde dice 'desde la fecha de requerimiento' debe decir 'desde la fecha de compra de participaciones preferentes'.

El apartado 2º DEL FALLO la fecha debe ser '4 de marzo de 2010'.

AÑADIR AL FALLO' Que la parte actora debe restituir a la demandada la suma de 3.327,80 euros que percibió de la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, así como los intereses legales desde la percepción dicha cantidad.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A. al que se opuso la parte apelada D. Rosendo y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la sentencia que ha sido apelada.

PRIMERO.Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido a instancias de don Rosendo contra CATALUNYA BANC S.A., declaró la nulidad por vicios de consentimiento, con las consecuencias inherentes a tal declaración en función de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , de la siguiente operación:

A) Orden de compra de 10 participaciones preferentes Serie B CAIXA CATALUNYA Preferential Issuance Limited, por un valor de 10.000 euros, de fecha 4 de marzo de 2010, nº de operación NUM000 , así como su posterior canje por acciones y recompra efectuada el día 15 de marzo de 2012.

Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, CATALUNYA BANC, y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia son los siguientes:

A) Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acción 'ad causam' por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito.

Don Rosendo carece de legitimación que le permita instar la nulidad del contrato al haber vendido voluntariamente las acciones que le fueron canjeadas por las participaciones preferentes al Fondo de Garantía y además, careciendo en este momento de las acciones canjeadas, la ejecución de la sentencia favorable que se pudiera dictar devendría imposible. Por tal enajenación el actor impide, por un hecho voluntario, el restablecimiento del 'status quo' anterior al contrato, lo que le priva de legitimación, invocando a su favor diversas sentencias de la Audiencias Provinciales.

La pérdida de la acción de nulidad se produce al margen de la voluntad del inicialmente legitimado de renunciar a la misma pues es una consecuencia necesaria de la pérdida de la cosa.

B) Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio del consentimiento.

Como quedó acreditado en el interrogatorio del actor, el mismo contrato las participaciones preferentes buscando una mayor rentabilidad a su inversión.

No concurren en este caso los requisitos exigibles para declarar la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento, pues se presume que el consentimiento contractual ha sido prestado libre y conscientemente y no toda ausencia o deficiencia de información constituye error, correspondiendo a quien mantiene la nulidad acreditar la existencia del vicio del consentimiento que debe concurrir en el momento de la perfección del contrato y ser esencial, y excusable, es decir que no haya podido ser evitado empleando una diligencia media.

El banco informó y explicó debidamente a la actora sobre el producto que contrataba y de los riesgos del mismo y así consta en la demanda siendo los documentos claros, sencillos y accesibles.

C) Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia del inversor.

Debe tenerse presente que la inversión se realizó de conformidad a la normativa bancaria imperante y que las emisiones se realizaron mediante los folletos debidamente inscritos en la CNMV.

Existe una consolidada doctrina del Tribunal Supremo que sienta que los clientes que adquieren productos financieros deben informarse de las condiciones del producto que sean de su interés( SSTS 23 de julio de 2001 ) o en los casos que tal información sea fácilmente accesible( SSTS de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 ).

Por tanto, dado que toda la documentación estaba debidamente inscrita en la CNMV y a disposición de la demandante, si admitiéramos hipotéticamente que existiera error, el mismo sería vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona.

D) Error en la valoración de la prueba. De la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios.

Existen una serie de hechos fundamentales que conforman prueba de la confirmación de los productos contratados, como son el cobro y aceptación de los pagos realizados en cumplimiento y ejecución del contrato y la aceptación de la oferta de canje de participaciones por acciones realizada por la entidad emisora y la venta posterior de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

Por otro lado debe considerarse que el actor actuó contra sus propios actos al recibir la información correspondiente al producto contratado sin oposición o reclamación, pues la remisión y falta de oposición por los clientes a la información que se les remite, ha venido siendo uniformemente interpretada como una aceptación tácita de su conformidad.

SEGUNDO.Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado, en concreto la profesión y antecedentes inversores del demandante y las características del producto contratado.

El demandante, oficial de primera en la metalurgia, era cliente de la entidad demandada desde hacía muchos años, teniendo en el momento de la interposición de la demanda 50 años de edad y carecía de conocimientos financieros.

Participaciones Preferentes. En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'

TERCERO. En el primer motivo de apelación se alega la falta de legitimación activa, a los efectos del artículo 10 LEC , pues se procedió al canje de las participaciones por acciones y posteriormente a la venta de las mismas al aceptar la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos.

En definitiva, se cuestiona la legitimación activa 'ad caussam' para ejercitar acción de anulabilidad, por haber vendido al Fondo de Garantía de Depósitos, de forma voluntaria, las acciones obtenidas por el canje impuesto por el FROB, así como por imposibilidad de restitución que supone la aplicación el art. 1308 CC y que excluye, a su juicio, la indicada falta de legitimación.

Sobre la cuestión planteada se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, en Junta de Magistrados celebrada el 23 de Septiembre de 2015 para la unificación de criterios, declarando que 'Cabe anular la adquisición de participaciones preferentes cuando éstas hayan sido posteriormente canjeadas por acciones y cuando estas últimas han sido vendidas, sin necesidad de declarar la nulidad del canje o de la venta posteriores'.

Al respecto, debe recordarse que el canje de las participaciones preferentes por acciones vino impuesto por una disposición administrativa, Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, de donde se sigue que el canje se produjo sin la prestación de consentimiento de la parte actora que pudiera denotar una aceptación o confirmación del primitivo contrato. Y tampoco la ulterior venta voluntaria de las acciones canjeadas entraña confirmación o aceptación la originaria orden de suscripción.

Siguiendo tal criterio esta Audiencia ha venido rechazando, de modo constante y reiterado, la alegada falta de legitimación.

Esta sección, de acuerdo con tal criterio, se ha pronunciado en varias ocasiones sobre esta materia pudiendo citar la sentencia de 15 de abril de 2016 que pasamos a trascribir.

'Sobre esta idea, y para el caso concreto, la Sección 21ª de esta Audiencia en sentencia de 22-9-15 sostiene: 'La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11- 6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que: 'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'

En este concreto caso, estimamos que lo correcto es lo efectuado por el Juzgador 'a quo'. Acudir a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato nulo tiene el serio inconveniente de que el canje de las participaciones preferentes por las acciones de la demandada fue acordado por una Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en aplicación de la Ley 9/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, y la nulidad de la venta de las acciones de la demandada al FDG afecta a esta entidad, que no ha sido demandada. Sin embargo, la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (artículo 1314), pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del Código con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Desde luego, y como a nuestro juicio sostiene la sentencia apelada con pleno acierto, no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del artículo 1314 del Código civil , cuando era la única salida posible y rentable que se le ofrecía a la actora ante el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la demandada, no admitidas a cotización en un mercado regulado, sin que esta enajenación de las acciones al FDG implique tampoco necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de anulación, en un acto de confirmación comprendido en el artículo 1311 del Código Civil .

Este es, por otra parte, el criterio general sobre la cuestión mantenido por los Tribunales de Justicia. En el ámbito de esta Audiencia Provincial de Madrid pueden citarse las sentencias 17 de diciembre de 2014 de la Sección Duodécima , 11 de marzo de 2015 de la Sección Decimonovena , 14 de mayo de 2015 de la Sección Novena , 29 de junio de 2015 de la Sección Décima , y 12 de marzo y 20 de julio de 2015 de la Sección Decimoctava .

Fundamentalmente la controversia se halla suscitada en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y al efecto pueden señalarse las sentencias de 4 de mayo de 2015 de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , 12 de mayo de 2015 de la Sección Decimotercera de la misma Audiencia Provincial , 3 de junio de 2015 de la Sección Decimonovena de esta Audiencia , y 26 de junio de 2015 de la Sección Decimosexta de la misma. También la sentencia de 20 de enero de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona y 18 de junio de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lérida.

En similares términos, la sentencia de 16 de abril de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares .

En consecuencia, lo correcto es lo que ha realizado la sentencia recurrida, descontando del importe invertido en las participaciones preferentes, la cantidad obtenida del FDG por la venta de las acciones canjeadas por aquellas (2662,56 euros), no siendo de apreciar ni la confirmación del contrato anulable, ni la extinción de laacción de anulabilidad, ni la alegada falta de legitimación activa.' Por su parte la Sección 18ª en sentencia de 20-7-2015 afirma: 'SEGUNDO.- Que a la vista de las manifestaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, el primer motivo aduce falta de legitimación activa por parte del demandante y ello en la medida que existen dos negocios jurídicos diferentes, de un lado la recompra de los instrumentos híbridos de capital por parte de la entidad financiera Catalunya Banc, S.A., resultan de la restructuración y la adquisición de acciones no cotizadas emitidas por dicha entidad, y por otra parte la venta de dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, mediante la oferta que el mismo hizo de adquisición de acciones ordinarias, por lo que de esa manera el demandante ha dejado de ser titular de las acciones que transmitió voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos. El motivo así esgrimido debe ser desestimado.

Asimismo en la sentencia de 13 de mayo de 2016 indicamos que'El motivo ha de ser desestimado, pues a los efectos del artículo 10 LEC , la actora al haber suscrito la deuda subordinada de la entidad Caixa Catalunya en la fecha indicada con anterioridad, podrá ejercitar las acciones correspondientes, en concreto la anulación por vicios en el consentimiento, y esto con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos - deuda subordinada-, la legitimación deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado en la orden de adquisición de esos títulos originarios, como consecuencia de la falta de información que se imputa a la parte con la que contrató (en la actualidad la demandada). No es, por lo tanto, la titularidad actual de esos valores adquiridos lo que se invoca, ni lo es, de igual modo, la 'causa de pedir' de la acción ejercitada en la demanda, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a la demandante, sino la alegada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria con la que se suscribieron se encontraba obligada a proporcionarle. En consecuencia, si lo pretendido en la demanda (como acción principal) es la declaración de anulabilidad del negocio jurídico de adquisición de las obligaciones subordinadas y en el negocio jurídico (orden de adquisición) intervinieron la actora y la demandada (por sucesión), la legitimación, de ambas, deriva del artículo 1257 Código Civil , sin perjuicio de lo que se resuelva en cuanto a la cuestiones de fondo, más en concreto, sobre la alegada confirmación de los contratos inicialmente anulables por la disposición posterior del objeto contractual, lo que no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida. A su vez, no podemos obviar el contenido del documento por el que la actora procede a la venta de las acciones objeto del canje, pues su suscripción, en los términos que constan en el documento 18 de la demanda, no puede implicar renuncia a las acciones que les pudieran corresponder, que en todo caso debía de ser expresa ( artículo 6.2 CC ), por los defectos de información, así como por los vicios del consentimiento, que como acción principal se ejercita en la demanda.

El que la oferta de adquisición se efectuara por el Fondo de Garantía de Depósitos no implica falta de legitimación de quien suscribió la orden de compra de la deuda subordinada, cuya anulación se pretende.

Esta es la doctrina reiterada por diversas resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid, así, entre otras muchas, Sentencia Sección 25ª del 16 de noviembre de 2015 recurso 295/2015 'Las razones expuestas llevan a desestimar la falta de legitimación activa causal del demandante, sin que la venta de acciones tenga incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta la pretensión del demandante respecto de la adquisición de obligaciones subordinadas' , Sentencia Sección 13ª 14 de octubre de 2015 recurso 139/2015 'CUARTO . La alegación primera carece de fundamento pues, según hemos dejado expuesto, cuando Dña.... aceptó la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc, como mal menor, ya hizo constar en el mismo documento y en otro separado que tal negocio jurídico no comportaba la renuncia de las acciones legales que le asistieran frente a tal situación. De modo que el hecho de que no se haya anulado una determinada operación no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula, si se aprecia la existencia de la debida vinculación causal. En efecto, el Tribunal Supremo tiene declarado en las Sentencias de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010 : 'que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo. En efecto, en la hipótesis de no haberse producido las pérdidas originadas por el primer contrato por haberse hecho patente y efectiva desde el primer momento la nulidad de que adolecía resulta indudable que no se hubieran celebrado los posteriores contratos. Éstos únicamente tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél. Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos. En consecuencia, resulta acertada la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que el anexo posterior era consecuencia del primero y los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'. Como en este caso se da un supuesto análogo a aquél en que se estableció la doctrina reproducida, sin necesidad de ningún argumento redundante, hace decaer la argumentación en que se sustenta la falta de legitimación causal de la demandante por el principio de propagación de los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes en el año 1999', y Sentencia Sección 10ª 25 de noviembre de 2015 recurso 781/2015 'Si adicionamos a cuanto antecede que no existe la falta de legitimación activa que se mantiene en el recurso, ni puede hablarse de que opere el instituto de la confirmación, es cristalino que el recurso ha de fenecer en cuanto que en absoluto puede admitirse que dicho canje y venta se realizaron tras haber recibido la parte apelada la información necesaria, lo que está ayuno de todo refrendo demostrativo, además de no especificarse las circunstancias en que se produjo la venta de las acciones que en manera alguna pudo ser asentida voluntariamente por no recuperar la totalidad de lo invertido. Tampoco puede redargüirse que no es aplicable la doctrina de la propagación por la existencia de un tercero que adquiere las acciones de Catalunya Banc S.A., y que no es parte en el proceso, esto es, el Fondo de Garantía de Depósitos, por cuanto que el Fondo antedicho no se ve afectado por la sentencia recurrida, puesto que en la misma se condena a la demandada a abonar la diferencia de numerario que no ha recuperado la parte actora con la venta de las acciones, con lo que, sobre eliminar toda causa de enriquecimiento torticero, en manera alguna se extiende los efectos del proceso que nos ocupa a un tercero, como ya hemos señalado en la sentencia emitida el día 15/10/2014 ; criterio al que ha de estarse por mor del principio de igualdad en la aplicación de la Ley e inexistir razones poderosas para modificarlo, previa justificación del sesgo de opinión. En el mismo sentido se han pronunciado entre otras, las sentencias de 4/3/2015 de la Sección 13 y 27/4/2015 de la Sección 25 de esta Audiencia Provincial, siendo de resaltar que en la sentencia proferida el 2/6/2014 por la Sección 19 se contempló un supuesto fáctico asaz distinto, cual que la venta voluntaria de participaciones preferentes en el mercado secundario por quien las compró. En suma, no existe confirmación, sino que la parte actora pretendió con la venta evitar más pérdidas en la inversión, respondiendo aquélla al designio de reducir las pérdidas ya sufridas. No se comparte la justificación reflejada en el escrito redactado al amparo del artículo 458 de la LEC en orden a la identificación de los trabajadores que comercializaron el producto cuya nulidad relativa se postula que se declare en la demanda, máxime si se afirma que los derechos de las oficinas eran los que los formulan las órdenes de compra'.

Por todo lo anteriormente expuesto, debe desestimarse el primer motivo examinado del recurso de apelación invocado por la parte apelante.

CUARTO.En el tercero de los motivos del recurso la apelante afirma que debe ser el inversor quien debe informarse de los condiciones del producto a través de la documentación que tenía a su disposición ya que estaba publicada por la CNMV, invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 .

No podemos estar de acuerdo con las conclusiones que se derivan de tal motivo, pues aunque no hubiera existido asesoramiento y CATALUNYA BANC se hubiera limitado a prestar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes, al ser una empresa que presta servicios de inversión debía asumir determinadas responsabilidades con los clientes antes de la contratación del producto.

La entidad apelante, en apoyo de su posición, invoca una sentencia dictada en un momento en que las condiciones eran diferentes y no se había extendido la contratación de productos de riesgo a clientes minoristas, obviando la doctrina reiterada que se deriva de las sentencias más recientes del Tribunal Supremo.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 indica que 'constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( Sentencias 588/2015, de 10 de noviembre , y 671/2015, de 10 de diciembre )'.

Constituye doctrina jurisprudencial, reflejada entre otras en las sentencias del Tribunal supremo de 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero y 29 de marzo de 2016 , que ' Como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.'

En definitiva el objetivo que pretende la ley es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más, una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando.

En la sentencia de 16 de mayo de 2016 de esta misma Sección indicamos que 'respecto del deber de información, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De conformidad a la legislación aplicable al presente supuesto, nos encontramos que por la actora adquirió la deuda subordinada después de la Ley 47/2007, por lo tanto, la información al cliente cobra una especial importancia, y, en concreto, las obligaciones de información vienen reguladas en el artículo 79 bis del que cabe destacar que este deber se ha de mantener en el tiempo 'en todo momento' (apartado 1), con una información 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), y además deben proporcionarles 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El RD 217/2008, de 15 de febrero, en su artículo 64 regula, con mayor detalle, este deber de información, al disponer: '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

El mismo precepto, su apartado 2, especifica que 'En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test, de conformidad al nº 7 implica que deberá de solicitarse información sobre sus conocimientos (estudios, profesión, u otras análogas), su experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Lo que se complementa en el RD 217/2008, así el artículo 73 ' Evaluación de la conveniencia' 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.

El artículo 74 referido a 'Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia' se señala '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta'.

Y todo ello se ha de completar al tener la actora-apelada la condición de consumidor, a los efectos de LGDCU (RDLeg. 1/2007) y en su artículo 60 dispone '1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

QUINTO.En este momento abordaremos el segundo de los motivos de la apelación, es decir la inexistencia de vicio del consentimiento.

En primer lugar debemos decir que mientras la actora ha manifestado que suscribió las operación siguiendo el asesoramiento del gestor o gestora asignado en cada momento por la entidad demandada, doña Tomasa , por la confianza que tenían depositada en la entidad, quienes le comunicaron que era un producto seguro y que podrían recuperar su dinero en breve plazo, la entidad demandada defiende que se le explico el producto y se le advirtió de los riesgos en las numerosas reuniones que mantuvo con el personal del banco y que se le entrego o tenía a su disposición una documentación que contenía una información completa y sencilla de entender de las características y riesgos de este producto que finalmente decidió contratar por la alta rentabilidad que ofrecía.

Como no se ha propuesto prueba alguna referente a la información verbal que se facilitó al cliente y las manifestaciones de las partes son absolutamente contradictorias, solamente podemos analizar el contenido de la documentación facilitada al demandante, que es otro de los elementos con los que CATALUNYA BANC entiende que la actora tuvo a su disposición la información necesaria con la que pudo conocer las características del producto financiero.

Si analizamos la demanda, vemos que en primer lugar se aporta el test de conveniencia realizado al actor en el que consta que su nivel de estudios es el de educación secundaria/bachillerato, que nunca ha trabajado en el sector financiero y que está interesado y ha sido informado sobre productos denominados de 'riesgo rentabilidad' que son aquellos en los que hay 'riesgo de pérdida del intereses pero no de la inversión inicial', dentro de cuya categoría, inexplicablemente, se colocan las participaciones preferentes.

Asimismo se aporta la orden de compra de participaciones preferentes ( documento nº 7 de la demanda) . En la misma no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos de este producto. No obstante nos llama la atención que se indique que se trata de un 'producto conservador' y que 'está indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', pues ello no se ajusta a las características de las participaciones preferentes.

Como documento nº 8 se aporta el contrato de custodia y administración de valores, que contiene unas condiciones generales complejas y difíciles de entender para un cliente minorista y que no ofrece información alguna sobre el producto de inversión que nos ocupa.

Si acudimos a la contestación a la demanda, solo encontramos de interés el documento nº 2, 'emisión de participaciones preferentes (serie B), términos y condiciones principales de la emisión'. Este documento no consta que se entregara al cliente y, en cualquier caso, tampoco contiene todos los datos necesarios para comprender las características y riesgos de las participaciones preferentes

SEXTO.En función de las consideraciones anteriores debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que existió un error esencial en el consentimiento de la actora, que recayó sobre la esencia del producto financiero y conlleva la anulabilidad del negocio al no recibir la información necesaria y precisa que exigía la naturaleza del producto e imponía la buena fe contractual.

En primer lugar debemos decir que no ha quedado acreditado que se diera a la actora antes de contratar el producto la información verbal completa que era precisa en función de la naturaleza y características de las participaciones preferentes pues la apelante no propuso prueba alguna al respecto. No vamos a sacar conclusiones por este hecho pero no debemos olvidar que en estos contratos, tal como indica la sentencia de 22 de diciembre de 2015 , la carga de la prueba recae sobre la parte hoy apelante pues' la existencia de estos especiales deberes de información conlleva para la empresa que presta los servicios de inversión el deber de acreditar su cumplimiento cuando es negado por los clientes para justificar la contratación bajo error vicio, provocado por el defecto de información. De tal forma que si el tribunal de instancia entiende que en el pleito no hay prueba que justifique que la información suministrada por el banco era suficiente para cumplir con las reseñadas exigencias, las consecuencias negativas de esta falta de acreditación no pueden repercutir sobre el cliente sino sobre el banco, que era quien venía obligado a cumplir con estos deberes de información'.

Los documentos anteriormente reseñados relacionados con la adquisición de participaciones preferentes con los que la apelante pretende justificar que se dio una completa información al cliente, no nos permiten entender que el actor entendiera las características de la inversión y sus riesgos, sino más bien que ayudaron a confundirlo, pues en la orden se habla de asumir pocos riesgos y en el test de conveniencia se indica que existe riesgo de pérdida de intereses pero el capital de la inversión está garantizado y resulta evidente que tal hecho no era verdad. En definitiva de la lectura atenta y minuciosa de la documentación facilitada al actor en el momento de la contratación de las participaciones es imposible conocer la esencia del producto de inversión contratado, pues contenía información que no se ajustaba a la realidad.

El único documento que hubiera sido útil para poder conocer las características del producto es el folleto de la emisión, que indica CATALUNYA BANC que estaba a su disposición del cliente en la CNMV, pero, como ya hemos explicado, tal 'disponibilidad' no cubre la exigencias legales y en ninguno de los documentos que ha suscrito el actor se hace referencia al mismo.

SEPTIMO.El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

Todo ello nos debe llevar a entender que está perfectamente apreciada la ineficacia de consentimiento por la sentencia de instancia ya que es evidente que, existió un error sustancial sobre la esencia del objeto del contrato, pues los actores, debido a la defectuosa e incompleta información que recibieron de la entidad demandada a la hora de firmar la orden de suscripción de las participaciones preferentes, pensaban que contrataban un producto seguro, del que podrían disponer sin graves problemas en corto plazo sin peligro alguno de perder el capital, pero sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban a los mismos y que se han puesto de manifiesto con posterioridad.

La parte apelante alega que no se trataría de un error excusable ya que el demandante nunca debió firmar la orden de compra sino tenía perfecto conocimiento del producto, pero no debemos olvidar que el mismo contrató el producto basado en la confianza que les ofrecía el banco y por las explicaciones de los propios empleados de la entidad bancaria, que fueron quienes incumplieron sus obligaciones de información y los únicos a quienes debe hacerse responsable de estos hechos.

OCTAVO.Finalmente, en el motivo cuarto del recurso, invoca la apelante error en la valoración de la prueba, considerando que la actuación de la demandante es contraria a la buena fe, a la doctrina de los actos propios y a la confirmación tácita de la inversión. Aduce que la acción de anulabilidad queda extinguida desde que el contrato haya sido válidamente confirmado ( artículo 1.309 del Código civil ), pudiendo ser la confirmación expresa o tácita (artículo 1.311). Prueba de esa confirmación sería la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, la aceptación de las liquidaciones derivadas del producto, no haber formulado queja sobre la deficiente información o falta de claridad de la misma e incluso que «tras la adquisición, recibía periódicamente los extractos de su inversión sin que los mismos expresaran objeción alguna».

De nuevo vamos a reiterar que sobre esta materia se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en numerosas ocasiones en contra de la tesis de la parte apelante.

La sentencia de 8 de abril de 2016 Sección 9 ª a estos efectos indica los siguiente:

'I)Actos propios . Es doctrina jurisprudencial que la doctrina de los actos propios «precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior» ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 249/2003, de 13 marzo, Recurso de Casación núm. 3353/1998 , que cita las sentencias de 28 de enero de 2000 y de 9 de mayo de 2000 , así como Sentencia Tribunal Supremo núm. 291/2006 , de 21 abril, RJ 20064604 y las que esta cita).

En el caso presente no hay ningún acto propio en el sentido indicado, sino la normal ejecución de un contrato, la suscripción de las obligaciones subordinadas, que otorgaba a la demandante derecho a percibir los rendimientos producidos por esa inversión. Se trata del efecto normal que produce el consentimiento contractual y la suscripción de un contrato, lo que no es incompatible con la posterior demanda en la que se pide su nulidad por error en el consentimiento. De no entenderse así, la celebración de cualquier contrato y el que este produzca efectos se entendería como un 'acto propio' que impediría pedir más adelante su nulidad, conclusión absurda que debe rechazarse.

II) Confirmación del contrato . Tampoco puede entenderse que haya existido confirmación del contrato por los actos que alega la apelante (venta de las acciones al FGD, cobro de rendimientos, no formular queja por deficiente información o recepción de los extractos).

El art. 1.311 del Código civil dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Ese precepto exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el art. 6.2 del Código civil , en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual ( sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 12 de marzo de 2015, recurso número 439/2014 ).

El significado de la venta de acciones ya ha quedado expuesto, remitiéndonos a lo antes dicho: no era más que la forma en que los inversores pretendían resarcirse en lo posible de las pérdidas sufridas con la inversión, y fue forzado por las circunstancias en que se encontraron (pérdida de valor de la inversión, canje obligatorio por acciones), sin que en modo alguno constituya un acto del que se deduzca la renuncia a la acción de nulidad. Los restantes actos a que alude la apelante tampoco implican ni conocimiento de la causa de nulidad ni renuncia al ejercicio de esa acción, sino que se enmarcan en el normal desarrollo de una relación contractual con anterioridad a que el contratante tenga conocimiento del vicio padecido en su consentimiento (error), no cumpliéndose así lo exigido por el artículo 1.311 del Código civil '.

Asimismo podemos citar la S.T.S. de 9 de diciembre de 2015 que es concluyente en este aspecto e indica, 'Esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos (que en este caso fueron propuestos por Banco Santander de modo que los nuevos contratos contenían condiciones que le eran más favorables que aquellos a los que sustituían), pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato'.

NOVENO.Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Ana Vázquez Pastor, contra la sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcorcón en el procedimiento de juicio ordinario 32/2015, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0590-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 23 de Noviembre de 2016.