Sentencia Civil Nº 371/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1068/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0170192

Recurso de Apelación 1068/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Alcobendas

Autos de Juicio Verbal 19/2014

APELANTE: D. Imanol

PROCURADOR: D. ALVARO CARRASCO POSADA

LETRADA: Dña. LETICIA GALLEGO BURÓN

APELADA: Dña. Camila

PROCURADORA: Dña. MARIA INMACULADA MOZOS SERNA

LETRADA: Dña. ARACELI DELGADO RASER

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de seguidos, bajo el nº 19/14, ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Imanol , representado por el Procurador don Álvaro Carrasco Posada y asistido por Letrada doña Leticia Gallego Burón.

De otra, como apelada, doña Camila , representada por la Procuradora doña María Inmaculada Mozos Serna y asistida por Letrada doña Araceli Delgado Raser.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de febrero de 2015 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda de guarda, custodia y prestación de alimentos formulada por Doña Camila contra Don Imanol en consecuencia, debo arcordar y acuerdo las siguientes medidas:

Patria potestad compartida, atribuyendo la guarda y custodia de la menor a la madre.

Se fija el siguiente régimen de visitas:

La menor estará en compañía de su padre, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, y la tarde de los miércoles, entre semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

En cuanto a las vacaciones:

Semana Santa: Cada progenitor tendrá derecho a disfrutar estas vacaciones de forma que se distribuirán en un periodo completo, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los años impares.

La recogida se realizará el último día de colegio y la entrega del menor se hará en su domicilio el día anterior al que comience el colegio entre las 18:00 y las 19:00 horas en ambos casos.

Vacaciones de verano: Los progenitores tendrán derecho a permanecer en compañía de su hijo la mitad de las vacaciones de verano. Entestas vacaciones ambos progenitores tendrán dercho a estar quince días continuados con su hijo tantoen julio como en agosto, de forma que uno de ellos disfrutará la primera quincena de sendos meses y el otro la segunda, a la primera quincena del mes de julio se unirán los días de vacaciones escolares del mes de junio y la segunda quincena de agosto, se añadirán los primeros dáis de vacaciones del mes de septiembre, hasta el comienzo del curso escolar.

La recogida y la entrega del menor se hará en su domicilio entre las 18:00 horas y las 19:00 horas en ambos casos.

En lso días en los que el menor esté con su madre, el padre verá suspendido el régimen de visitas de fines de semana alternos y visitas los miércoles, reanudándose en la alternancia que corresponda respecto del último fin de semana inmediatamente anterior al incio del periodo vacacional.

En caso de desacuerdo entre los padres en la elección de los periodos vacacionales de verano, la madre elegirá los años pares y el padre en los impares.

Vacaciones de Navidad: La Navidad será compartida por ambos progenitores por mitad, una 1ª mitad desde el día en que empiecen las vacaciones en el colegio hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas, y una 2ª mitad; desde el 31 de diciembre hasta el 6 de enero a las 12 horas.

La recogida y entrega del menor se hará en su domicilio entre las 18:00 horas y las 19:00 horas en ambos casos; salvo el 6 de enero.

Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija menor a cargo del padre en 370 euros mensuales, dicha cantidad se hará efectiva por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre.

Cantidad que será objeto de revisión anual con efecto del día primero del mes de enero de cada año, a partir de 1016, en proporción a la variación que experimente el Indice General de Precios al consumo o coste de la vida en los doce meses inmediatamente anteriores al momento de la actualización, según los datos que proporciona el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, en su caso.

Así como la mitad de los gastos extraordinarios , libros, prestaciones médicas que no estén cubiertas por la Seguridad Social ( dentista y oftalmólogos), y cualquier otro que pueda ser considerado así por no ser habitual.

No ha lugar al resto de pretensiones, y estése a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Quinto.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de don Imanol y de oposición por la representación legal de doña Camila y el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 21 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Imanol , demandada-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 3 de febrero de 2015 , que estimando parcialmente la demanda, acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Africa , nacida el NUM000 -2008, de 8 años en la actualidad, atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y visitas con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00h y la tarde de los miércoles entre semana desde la salida del colegio a las 20,00h; la vacaciones de Semana Santa se disfrutaran cada año por un progenitor en un periodo completo correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre, las vacaciones escolares de verano en quincenas en los meses de julio y agosto, uniendo los días de junio a la primera quincena de julio y los días de septiembre a la segunda de agosto y repartiendo las vacaciones de Navidad por mitad, las entregas y recogidas se harán en el domicilio de la menor; y una pensión de alimentos de 370 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, a partir del 1-1-2016, y los gastos extraordinarios al 50%, incluyendo libros, prestaciones medicas que no estén cubiertas por la Seguridad Social (dentista y oftalmólogo), y cualquier otro que pueda ser considerado como no habitual; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se impugnan el pronunciamiento relativo a las visitas inter semanales, y la cuantía de la pensión de alimentos, alegando como motivos único del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte sentencia que acuerde :

Dejar sin efecto la pensión de alimentos de 370 € al no ser esta cantidad proporcional a los ingresos del demandado, que en la actualidad no tiene ingresos.

2) Fijar una pensión de alimentos de 150 € mensuales, mínimo vital exigible establecido por la Jurisprudencia hasta que encuentre trabajo mejore la situación económica.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia al estimarla ajustada a derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso considerando que carece de fundamento, que las visitas fueron acordadas de mutuo acuerdo por las partes solicita la confirmación de la resolución recurrida, y la condena en costas de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Régimen de Visitas.

El padre impugna en el recurso, solo el día inter semanal fijado, solicitando que se amplié a dos días martes y jueves y con pernocta. Si bien es cierto, que no consta esta petición en el suplico de su recurso, como debería de estar, figurando como motivo del recurso, se da respuesta al mismo.

La única alegación del padre para pedir dos tardes a la semana con pernocta, en lugar de la tarde sin pernocta establecida en la sentencia es que el tiempo fijado entre semana es muy escaso y que la menor está muy poco en compañía de su padre entre semana.

Examinadas las actuaciones en el Auto de 25 de septiembre de 2014, dictado en las Diligencias Urgentes Juicio Rápido 215/2014, consta en el Razonamiento Jurídico Cuarto, que hubo acuerdo entre los progenitores en las medidas de custodia, patria potestad y el régimen de visitas de todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00h así como los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20,00h, acordando que sería la abuela paterna quien recogiera a la menor del colegio, por haberse dictado Orden de Protección con prohibición al padre de aproximarse a la madre, a su domicilio o lugar de trabajo o que frecuente a distancia inferior a 200 m. Medidas que fueron prorrogadas por Auto 13 de noviembre de 2014. No contestó en forma a la demanda el padre teniéndole en situación procesal de rebeldía. En el acto de la vista comparece el padre y a preguntas de SS manifiesta estar conforme con las medidas de custodia, patria potestad y régimen de visitas propuesto por la parte actora, por tanto con la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Las medidas en relación con el régimen de estancia, visitas, comunicaciones, entregas y recogidas del menor por el progenitor no custodio, han de ser adoptadas siempre en beneficio del menor, y para fijar este interés de la hija menor hay que ponderar las circunstancias personales y familiares que concurren en cada supuesto concreto. En el presente grupo familiar consta reconocido por la madre que las visitas se están cumpliendo sin incidencias, y es la abuela paterna quien recoge y entrega a la menor en las visitas. El padre no ofrece ni acredita ningún hecho o circunstancia que permita pensar que para la menor es bueno aumentar las tarde a la semana de estancia con su padre ni las pernoctas interesadas, por lo que tratándose de una petición ex novo, no formulada en el momento procesal oportuno permitiendo la discusión sobre la misma, habiendo existido inicialmente un acuerdo de los padres, y no acreditándose que sea beneficioso para la menor no procede la ampliación interesada.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Pensión Alimenticia.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.3 de la CE . La obligación de prestar alimentos se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, de carácter preferente a otros gastos de los progenitores.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con el hijo, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia, que en el presente supuesto no se hace atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 . Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La STS de 2-3-2015 , pone de manifiesto: " 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Se discute por ambas partes la cantidad que ha de fijarse la pensión de alimentos de su hija menor que ha de abonar el padre. En la demanda la madre solicitaba la cantidad de 600 € mensuales, en el Auto de 25 de septiembre de 2014, se fijo en la cantidad de 250 € mensuales; el padre fue declarado en rebeldía no contestando en forma a la demanda, ni compareciendo con procurador en la vista. En el interrogatorio el padre manifiesta que antes ganaba unas 1000 € mensuales, y que en los últimos ocho meses no había tenido ingresos, en el recurso reconoce que ha abonado la cantidad fijada de 250 € mensuales. Obra en las actuaciones consulta al Punto Neutro Judicial, en la que consta que el Sr. Imanol declaró en los rendimientos de actividades agrícolas y ganaderas una retribución de 199.550 €, otra de 52.050 €, otra de 9.346 €, y la ultima de 2.050 €, en total 262.996,02, con unas retenciones fiscales por todas ellas, de 2.634,95 €; y en el mismo año 2013, en los rendimientos por actividades profesionales, las retribuciones son de 132.330,00 € y de 14.117,00 € en total 146.447 € con unas retenciones de 1.464,47 €; el padre en el interrogatorio reconoce que eran ingresos totales que luego había que descontar gastos de autónomo y de los propios gastos como material, etc., y que las cantidades que percibía el eran muy inferiores. Se dio de baja como autónomo antes de celebrarse la vista y dictarse sentencia el 30-6-2014 , consecuentemente con su condición no percibe prestación ni subsidio por desempleo; inscribiéndose como demandante de empleo el 29-9-2014; en septiembre de 2014, figura una deuda con la SS de 8.400,99 €; tiene un vehículo matricula ....KKK ; se da de alta en la actividad de albañilería y pequeños trabajos de construcción el 1-12-2015 y cesa en la misma el 29-1-2016. La madre trabaja como empleada de hogar reconoce unos ingresos de 350 € mensuales; con un contrato de trabajo de duración determinada del servicio de hogar familiar. La menor estudia en un centro público, el Colegio Infantil y primaria Fuentesanta, se queda a comer en el colegio con un coste de 530,83 €, en el curso 2014/2015, tuvo una beca de Servicios Sociales del 95% 504,28. La familia vivía en un casa de alquiler.

Valoradas por esta Sala toda la prueba obrante, anteriormente expuestas, y visionado el CD, teniendo en cuenta en especial la precaria situación económica de la madre; las necesidades propias de una menor de ocho años; la inexistencia de vivienda familiar atribuida; la situación económica y laboral del padre que consta en el PNJ del año 2013, como autónomo dedicado a la construcción, declarando las retribuciones declaradas, actividades agrícolas y ganaderas y en actividades profesionales, que pueden considerarse elevadas, aun deducidos los gastos, aunque el padre solo reconoce que era mileurista; no se acredita la causa de cese de la actividad de manera total en el año 2014, que no coincide con un año de crisis económica, y justamente coincidiendo con los procesos en curso, lo que hace difícilmente creíble la situación laboral y económica del padre en el año 2014, y la ausencia de ingresos que se pretende mostrary la posibilidad de obtenerlos, cuando sus ingresos en años anteriores como 2013 eran significativos, sigue en la misma vivienda que tenía alquilada y ha podido abonar la pensión de alimentos establecida en el Auto de 25-9-2014, y mantiene su vehículo,

Se considera que la cantidad establecida de 370 € en la sentencia es proporcionada y respetuosa con la situación y las posibilidades reales del padre, y las necesidades del menor que han resultado acreditadas, como exige en la normativa legal, y la jurisprudencia, sin apreciarse ningún error en la valoración de la prueba, no considerando que la situación de desempleo alegada que se produce al momento de los procedimiento penales y civiles, no parece tener carácter estable ni permanente no se acredita las razones de esta situación, y más bien parece querer aparentar un empeoramiento de su situación económica para reducir la pensión alimenticia, y por los gastos a los que ha hecho frente, ha debido de tener ingresos aunque sean no declarados.

TERCERO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con la hija menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Imanol , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas , para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor, seguidos bajo el nº 19/14, contra doña Camila , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al deposito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1068 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe